Sommer, SGB V § 190 Ende der Mitgliedschaft Versicherung ... / 2.2 Ende des Beschäftigungsverhältnisses gegen Arbeitsentgelt (Abs. 2)

Rz. 9

Die Vorschrift betrifft lediglich die gegen Arbeitsentgelt Beschäftigten. Abs. 2 regelte zunächst das Ende der Mitgliedschaft mit dem Ende des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis endet. Durch Art. 5 Nr. 4 RRG 1999 v. 16.12.1997 (BGBl. I S. 2998) wurde ab 1.1.1999 an Beschäftigungsverhältnis "gegen Arbeitsentgelt" angefügt. Es sollte sich dabei nach der Gesetzesbegründung um eine redaktionelle Folgeänderung zur Neuregelung in § 7 Abs. 3 SGB IV handeln, wonach das Beschäftigungsverhältnis für die Dauer bis zu einem Monat auch ohne Entgeltanspruch als Beschäftigungsverhältnis gegen Entgelt als fortbestehend gilt (zur Änderung des § 192 Abs. 1 Nr. 1 vgl. Komm. dort). Da § 7 Abs. 3 SGB IV jedoch den Fortbestand eines entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses gerade bei fehlendem Arbeitsentgeltanspruch fingiert, wird damit auch der vollständige Tatbestand der Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 fingiert, so dass es dieser Ergänzung nicht bedurft hätte. Die Ergänzung bestätigt lediglich, dass die Pflichtmitgliedschaft vom vollständigen Tatbestand der Versicherungspflicht, also der Beschäftigung gegen Entgelt, abhängig ist. Die Regelung des § 7 Abs. 3 SGB IV bestätigt zudem, dass die Versicherungspflicht nicht von der tatsächlichen Zahlung von Arbeitsentgelt abhängig ist, sondern von dem mit der Beschäftigung erworbenen Anspruch darauf (vgl. BSG, Urteil v. 30.8.1994, 12 RK 59/92, BSGE 75 S. 61 = SozR 3-2500 § 385 Nr. 5, und Komm. zu § 249). Daher ist auch mit "gegen Entgelt" gemeint, dass das Ende der Pflichtmitgliedschaft mit dem Wegfall von Entgeltansprüchen endet.

Rz. 9a

An die Entgeltlichkeit des Beschäftigungsverhältnisses für die Versicherungspflicht knüpft auch die Regelung in § 192 an, indem in den Fällen des fehlenden Arbeitsentgeltanspruchs z. B. bei Arbeitskämpfen, Arbeitsunfähigkeit über die Entgeltfortzahlungszeit hinaus oder vollständiger Elternzeit die Mitgliedschaft für Versicherungspflichtige als fortbestehend gilt (vgl. Komm. zu § 192).

Rz. 10

Der in Abs. 2 verwandte Begriff des Beschäftigungsverhältnisses ist jedoch nicht sozialversicherungsrechtlich definiert. Mit der Regelung des § 7 Abs. 1 SGB IV sollte auch keine generelle Regelung zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses für alle Versicherungszweige getroffen werden (vgl. BT-Drs. 7/4122). Das Beschäftigungsverhältnis als solches ist auch kein reines Rechtsverhältnis, dessen Beginn und Ende von äußeren Ereignissen oder Vereinbarungen abhängig ist. Die Rechtsprechung (vgl. BSG, Urteil v. 21.4.1999, B 5 RJ 48/98 R, SozR 3-2200 § 1248 Nr. 16) selbst definiert das Beschäftigungsverhältnis bereits unter Einbeziehung der Entgeltlichkeit als auf Austausch von Arbeit gegen Lohn gerichtetes frei vereinbartes Rechtsverhältnis, also weitgehend in Übereinstimmung mit dem aktiven Arbeitsverhältnis i. S. des Arbeitsrechts.

Rz. 11

Relativ unproblematisch ist die Beendigung dieses tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisses in den Fällen, in denen ein Arbeitsverhältnis bis zum Ende einer Befristung oder einer ausgesprochenen Kündigung tatsächlich durchgeführt und bis zu diesem Ende auch Arbeitsentgelt gezahlt wird. Hier fällt das Ende des Beschäftigungsverhältnisses mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses zusammen, ist also der typische Fall des Abs. 2.

Rz. 12

Das Ende des Beschäftigungsverhältnisses fällt auch dann mit dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses zusammen, wenn an den letzten Tagen des Arbeitsverhältnisses wegen noch zu gewährenden Resturlaubs oder Freistellung des Arbeitnehmers keine tatsächliche Beschäftigung mehr ausgeübt, jedoch noch Arbeitsentgelt gezahlt wird. (vgl. jedoch Rz. 15).

Rz. 13

Bei Streit über die wirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Kündigungsschutzklagen) soll das Beschäftigungsverhältnis dann bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses weiter bestehen, wenn die Kündigung unwirksam war und dem Arbeitnehmer noch Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug zustehen (vgl. BSG, Urteil v. 26.11.1985, 12 RK 51/83, Die Beiträge 1986 S. 76; ähnlich BT-Drs. 11/2237, S. 217 zum Lohnzahlungsanspruch bei rechtswidriger Aussperrung).

Rz. 13a

Erfolgt nach einer Kündigung eine Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG, besteht auch in diesen Fällen ein Beschäftigungsverhältnis, auch wenn bei einer Bestätigung der Wirksamkeit der Kündigung kein Anspruch auf Arbeitsentgelt im arbeitsrechtlichen Sinn für diese Zeit besteht, sondern die Vergütungsansprüche sich nach Bereicherungsrecht (§ 812 BGB) richten (vgl. BAG, Urteil v. 12.2.1992, 5 AZR 297/90, BAGE 69 S. 324 = NJW 1993 S. 484).

Rz. 14

Werden Kündigungsrechtsstreite durch einen Vergleich erledigt, der das Ende des Arbeitsverhältnisses festlegt und die Zahlung einer Abfindung vorsieht, kann aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 20 SGB X, § 103 SGG) dieser Vergleich inhaltlich rechtlich überprüft werden und insoweit ein anderer Zeitpunkt für das Ende des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses festgestellt werden oder die Abfindungszahlung gan...