Rz. 50
Der Arbeitnehmer bleibt i. S. d. § 2 Abs. 3 EFZG von der Arbeit fern, wenn er am ganzen Arbeitstag nicht erscheint. Erscheint der Arbeitnehmer, verweigert er aber rechtswidrig den ganzen Arbeitstag seine Arbeit, ist der Fall nicht anders zu bewerten, denn § 2 Abs. 3 EFZG stellt auf die geschuldete Arbeitsleistung und nicht auf die körperliche Anwesenheit ab.[1] Durch § 2 Abs. 3 EFZG soll zudem auch das "Bummeln" eines Arbeitnehmers vor und nach Feiertagen verhindert werden (so BAG, Urteil v. 28.10.1966, 3 AZR 186/66[2]). Es dürfte die intensivste Form des Bummelns darstellen, wenn ein Arbeitnehmer zwar erscheint, aber keine Arbeitsleistung erbringt. Die Fälle dürften allerdings theoretischer Natur sein: Ein Arbeitnehmer, der gar nicht arbeiten will, wird vermutlich erst gar nicht zur Arbeit erscheinen.
Rz. 51
Problematisch sind jedoch die Fälle, in denen der Arbeitnehmer entweder nur an einem Teil seines Arbeitstags abwesend ist oder bestimmte ihm zugewiesene Arbeit rechtswidrig verweigert. Zum sog. Bummelerlass vom 16.3.1940 hatte das Reichsarbeitsgericht (RAG, Urteil v. 13.2.1942[3]) die Auffassung vertreten, der Arbeitnehmer müsse für einen Anspruchsausschluss den ganzen Tag fehlen, zur Vorgängerregelung in § 1 Abs. 3 FeiertLohnzG vertrat das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil v. 28.10.1966, 3 AZR 186/66) dagegen die Auffassung, es komme schon dann zum Anspruchsausschluss, wenn der Arbeitnehmer nicht wenigstens die Hälfte der für den Arbeitstag vorgesehenen Arbeitszeit leiste. Denn die gesetzliche Regelung stelle nicht auf den Tag selbst ab, sondern bewerte ein Fernbleiben "am Tag". Zudem könne eine verhältnismäßig nicht erhebliche Fehlzeit nicht zum Anspruchsverlust führen. Da § 2 Abs. 3 EFZG mit dem früheren § 1 Abs. 3 FeiertLohnzG wortidentisch ist, ist diese Entscheidung noch immer aktuell. Das Schrifttum ist ihr überwiegend gefolgt.[4] Die h. M. ist deshalb der Auffassung, es komme noch zu keinem Anspruchsausschluss, wenn der Arbeitnehmer die Hälfte der vorgesehenen Arbeitszeit am Tag vor oder nach dem Feiertag arbeitet. Keine Rolle spiele, ob Arbeitsversäumnis zu Beginn, während oder am Ende des Arbeitstags eintritt (BAG, Urteil v. 28.10.1966, 3 AZR 186/66[5]). Damit wird nicht ausreichend berücksichtigt, dass das Gesetz das Fernbleiben nicht auf seine Dauer reduziert hat. Ein Fernbleiben kann unterschiedliche Gründe haben, es kann insbesondere schuldhaft oder unverschuldet sein. Entsprechend wird nur ein "unentschuldigtes" Fernbleiben nach § 2 Abs. 3 EFZG sanktioniert. Auf das Maß des Fernbleibens kann es deshalb nicht entscheidend ankommen. Es leuchtet insbesondere nicht ein, weshalb die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer mehr als die Hälfte seiner Arbeitsleistung erbringt, widerlegt, dass die weitere Fehlzeit ein von § 2 Abs. 3 EFZG sanktioniertes "Fernbleiben" ist.[6] Zutreffend ist es deshalb, dass es nicht darauf ankommen soll, ob die Arbeitsversäumnis mit dem Feiertag in Zusammenhang steht (BAG, Urteil v. 28.10.1966, 3 AZR 186/66[7]). Hintergrund für diese Ansicht ist, dass in der Praxis die wahre Motivation des Arbeitnehmers für sein Fernbleiben kaum zu klären ist (BAG, Urteil v. 28.10.1966, 3 AZR 186/66). Diese Begründung trägt allerdings nicht: Den angeführten Schwierigkeiten wäre durch eine entsprechende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu begegnen, nicht aber damit, dass eine Vermutung aufgestellt wird, wonach ab einem bestimmten Quantum an Fehlzeit generell ein "Fernbleiben" i. S. d. § 2 Abs. 3 EFZG vorliegt. Richtig ist es vielmehr darauf abzustellen, dass der Wortlaut des Gesetzes eine Kausalität zwischen Feiertag und Fernbleiben überhaupt nicht aufstellt.[8] Deshalb ist es unerheblich, warum der Arbeitnehmer der Arbeit fernbleibt.
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