Von einer Minderleistung wird gesprochen, wenn zwar durchgehend eine Arbeitsleistung erbracht wird, diese aber unter der durchschnittlichen Leistung der vergleichbaren Arbeitnehmer bleibt.[1] Diese ist von der Nichtleistung sowie der verspäteten Arbeitsleistung abzugrenzen. Nicht selten werden Mitarbeiter in diesem Zusammenhang salopp als Low-Performer bezeichnet, was aufgrund der unzureichenden Kenntnis über die Gründe der Minderleistung letztlich auch als Diskriminierung verstanden werden kann. Aber auch im Arbeitsrecht wird mittlerweile ein Mitarbeiter als Low-Performer bezeichnet, der aufgrund von Nichtleistung, Andersleistung, Schlechtleistung oder Minderleistung seine vertraglich geforderte Leistung nicht erbringt.[2]
Diese festzustellen setzt voraus, dass im Arbeitsvertrag oder im Zuge des Direktionsrechts des Arbeitgebers konkrete Angaben zur Menge und Qualität der zu erbringenden Leistungen definiert wurden. Erst durch einen daraus resultierenden Maßstab kann eine Minderleistung festgestellt werden. Eine Herausforderung stellt in diesem Zusammenhang das subjektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers dar, welches nicht dahingehend ausgelegt werden darf, "dass der Arbeitnehmer selbst willkürlich seine Leistungspflicht bestimmen kann. Dem Arbeitnehmer ist es nicht gestattet, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig nach freiem Belieben zu bestimmen. Er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten".[3]
Für den Arbeitgeber ist es schwer festzustellen, ob ein Arbeitnehmer bei einer unterdurchschnittlichen Leistung trotzdem seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Daher gilt es darzulegen, dass diese Leistungen erheblich die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer unterschreiten. Hierzu setzt das Bundesarbeitsgericht das langfristige Unterschreiten von deutlich mehr als 1/3 der Durchschnittsleistung als Maßstab an. Hat der Arbeitgeber diese Minderleistung vorgetragen, gilt es seitens des Arbeitnehmers darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausgeschöpft hat. Hier können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen.[4]
In der Konsequenz dieser Gegenüberstellung kommt für den Arbeitgeber in Bezug auf die Minderleistung vor allem eine personen- und verhaltensbezogene Kündigung in Betracht. Hierbei ist zu beachten, dass eine personenbedingte sich von der verhaltensbedingten Kündigung dahingehend unterscheidet, dass den Arbeitnehmer zwar kein Verschulden im Sinne einer Vorwerfbarkeit trifft, dieser jedoch aufgrund seiner persönlichen Fähigkeiten und/oder Eigenschaften nicht mehr in der Lage ist, künftig seine gemäß Arbeitsvertrag geschuldete Leistung zu erbringen.[5] Aus Sicht von Weber[6] lässt sich aus dem Bundesarbeitsgerichtsurteil vom 13.8.2009 – 6 AZR 330/08 herausarbeiten, dass vor Ausspruch einer Kündigung regelmäßig eine fähigkeitsgerechte Anpassung des Arbeitsverhältnisses in Betracht kommen kann.
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