Maßgeblicher Zeitpunkt für den Übergang des Betriebs oder Betriebsteils und damit den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB ist der Übergang der Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber.[1] Die rechtliche Übertragung von Betriebsmitteln ist grundsätzlich nicht erforderlich[2], aber auch nicht ausreichend.[3] Maßgeblich ist allein, dass der neue Inhaber die Nutzungsmöglichkeit an der betrieblichen Einheit de facto erhält[4] und er die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführt oder wieder aufnimmt.[5]
Entscheidend ist, dass dem neuen Inhaber die Verantwortung für den Betrieb, insbesondere die Leitungsmacht eingeräumt wird. Eines besonderen Übertragungsakts bedarf es nicht.[6] Nicht von Bedeutung ist dagegen das Rechtsgeschäft, das gegebenenfalls den Vermögensübergang oder den Übergang von Arbeitsverhältnissen bewirkt. Der Zeitpunkt muss insbesondere nicht mit dem gesellschaftsrechtlichen Übergang des Betriebs oder Betriebsteils einhergehen. Der Betriebsübergang kann auch schon vorher oder erst später erfolgen.[7] Zwar bedarf es keiner besonderen Übertragung der Leitungsmacht an den Betriebserwerber. Der Inhaberwechsel tritt jedoch nicht ein, wenn der neue Inhaber den Betrieb gar nicht führt.[8] Die Möglichkeit der Fortführung des Betriebs oder Betriebsteils markiert jedoch dann den Zeitpunkt des Übergangs, wenn der Betrieb in zeitlichem Zusammenhang später tatsächlich fortgeführt wird.
Der Zeitpunkt des Übergangs ist ein genau bestimmter Zeitpunkt, der nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden kann. Er unterliegt nicht der Disposition von Veräußerer und Erwerber. Er kann auch nicht einzelvertraglich mit den Arbeitnehmern festgelegt[9], unter eine Bedingung gestellt oder mit einem Rücktrittsrecht verbunden werden.[10] Die Inhaberschaft geht dann über, wenn der neue Betriebsinhaber die wirtschaftliche Einheit nutzt und fortführt. Der bisherige Inhaber muss die Geschäftstätigkeit in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen.[11]
Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber "verantwortlich" ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt. Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen.[12] Soweit es auf die Besitzübergabe an materiellen Betriebsmitteln ankommt, ist ein vor Ort tätiger Betriebsleiter ggf. als Besitzdiener i. S. v. § 855 BGB anzusehen. Entscheidend ist, ob der Betriebsleiter Besitzdiener für den Veräußerer bleibt oder Besitzdiener für den Erwerber wird. Letzteres ist der Fall, wenn der Betriebsleiter die Betriebsmittel nach den Anweisungen des Erwerbers verwendet, wobei es nicht darauf ankommt, ob solche Anweisungen tatsächlich erteilt worden sind, sondern lediglich darauf, ob der Erwerber sie hätte erteilen können und ob der Betriebsleiter ihnen gefolgt wäre. Wesentliches Indiz für die Betriebsinhaberschaft kann außerdem sein, wer auf welche Art und Weise über das Betriebskonto verfügt.[13]
Erfolgt die Übernahme der Betriebsmittel in mehreren Schritten, ist der Betriebsübergang jedenfalls in dem Zeitpunkt erfolgt, in dem die wesentlichen, zur Fortführung des Betriebs erforderlichen Betriebsmittel übergegangen sind und die Entscheidung über den Betriebsübergang nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.[14]
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