BAG 1 ABR 30/92
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Mitbestimmung des Betriebsrats beim Einsatz von Fremdpersonal im Betrieb

 

Orientierungssatz

1. Eine Beschäftigung aufgrund eines echten Dienst- oder Werkvertrages bedarf nicht der Beteiligung des Betriebsrats. Werden Personen aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages, den der Arbeitgeber mit einem Dritten abgeschlossen hat, auf dessen Weisung im Betrieb des Arbeitgebers tätig, so stellt dies noch keine Eingliederung im Sinne der obengenannten Rechtsprechung dar. Sie erfordert vielmehr, daß die im Betrieb tätigen Personen so in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert werden, daß dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Einsatz nach Zeit und Ort zu treffen hat.

2. Die Vorschriften über den Dienst- oder Werkvertrag schließen nicht aus, daß die zu erbringende Dienstleistung oder das zu erstellende Werk vertraglich hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort der Erbringung bzw Erstellung so detailliert und bestimmt vereinbart werden, daß dem Dienst- oder Werknehmer hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistung bzw der Erstellung des Werkes kein eigener Entscheidungsspielraum verbleibt.

 

Verfahrensgang

Hessisches LAG (Entscheidung vom 03.12.1991; Aktenzeichen 4 TaBV 75/91)

ArbG Offenbach am Main (Entscheidung vom 29.01.1991; Aktenzeichen 4 BV 24/90)

 

Gründe

A. Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Beteiligungsrechts des Betriebsrats beim Einsatz von Fremdpersonal in der Spülküche des Arbeitgebers.

Der beteiligte Arbeitgeber betreibt ein Unternehmen der chemischen Industrie und stellt in seinem Betrieb u.a. kosmetische Erzeugnisse her. Antragsteller ist der bei dem Arbeitgeber gebildete Betriebsrat.

Der Arbeitgeber unterhält in seinem Produktionsbetrieb eine sog. Spülküche. In dieser Spülküche werden Töpfe, Gläser, Kessel und andere Behältnisse, die zur Herstellung kosmetischer Produkte benötigt werden, sowie Maschinenteile gereinigt und anschließend wieder in der Produktion eingesetzt. Der Spülbetrieb ist so organisiert, daß bei einem möglichen Totalausfall der Spülküche die Produktion für etwa einen Tag ohne Störung fortgeführt werden könnte.

In der Spülküche waren bis Mai 1990 drei Arbeitnehmer des Arbeitgebers beschäftigt. Von diesen drei Arbeitnehmern wurde ein Mitarbeiter zum 1. Juni 1990 auf eigenen Wunsch in eine andere Abteilung versetzt. Die beiden anderen Arbeitnehmer kamen aus der Produktionsabteilung, in der sie allerdings höher eingruppiert waren als es den Tätigkeiten in der Spülküche entsprochen hat. Sie sollten deshalb nicht dauerhaft in der Spülküche beschäftigt werden.

Unter dem 21. Juni 1990 schloß der Arbeitgeber mit der Unternehmensberatungsfirma D. H einen Dienstvertrag. Darin wurden der Firma H die in der Spülküche anfallenden Reinigungsarbeiten zur Erledigung übertragen. Die Arbeiten sollten unter Beachtung einer detaillierten Arbeitsanweisung erfolgen, die Inhalt des Dienstvertrages war.

Am 31. Juli 1990 nahmen drei Mitarbeiter der Firma H ihre Tätigkeit in der Spülküche auf. In der Folgezeit wurden insgesamt fünf Arbeitnehmer der Firma H im Wechsel in der Spülküche beschäftigt. Arbeitnehmer des Arbeitgebers waren fortan nicht mehr in der Spülküche tätig.

Der Arbeitgeber und die Firma H haben am 21. Mai 1991 einen neuen Vertrag über die Übernahme der Reinigungsarbeiten in der Spülküche geschlossen. Inhalt dieses Vertrages ist eine Arbeitsanweisung für die Tätigkeit des Spülküchenpersonals. In dem Dienstvertrag vom 21. Mai 1991 ist u.a. vereinbart worden:

"1. Art der Leistung

Der Auftragnehmer übernimmt im Rahmen dieses

Dienstvertrages:

Die Arbeiten innerhalb der Produktionsreinigungs-

anlage für alle anfallenden Behälter und Maschi-

nenteile gemäß erstellter Arbeitsanweisung.

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, seine Ar-

beitskräfte, die er im Werk einsetzt, über die

sie betreffenden Bedingungen, Vorschriften und

Qualitätsnormen zu unterweisen und die Einhaltung

zu kontrollieren.

...

2. Auftragsdurchführung

2.1. Auftragsvergabe

Der Auftrag über auszuführende Arbeiten wird dem

Auftragnehmer durch die Bestellung von B er-

teilt, in der die getroffenen Abmachungen über

den Verrechnungsstundensatz, Zuschläge usw. und

etwaige von dieser Vereinbarung abweichende Rege-

lungen festgelegt sind.

2.2. Auftragsausführung

...

Die Organisation der Arbeiten im einzelnen sowie

deren sachgemäße und sorgfältige Erledigung führt

der Auftragnehmer in eigener Regie und Verantwor-

tung aus. Er darf Betriebseinrichtungen ohne Er-

laubnis von B nicht verändern oder entfer-

nen. Bei einer Verletzung dieser Verpflichtung

hat er für dadurch auftretende Schäden in vollem

Umfang aufzukommen.

Der Auftragnehmer wird die ihm übertragenen Auf-

gaben nur durch geeignete Arbeitskräfte ausführen

lassen; es obliegt ausschließlich ihm, die einge-

setzten Arbeitskräfte in die Arbeiten einzuwei-

sen, sie bei der Arbeit anzuleiten und während

der Arbeit zu beaufsichtigen. Beanstandungen und

Folgen aus einer Verletzung dieser Verpflichtung

(z.B. Nachbesserung) gehen zu seinen Lasten.

3. Vergütung

3.1. Bestimmung der Festpreise

Der beiderseits verbindliche Festpreis wird ent-

weder auf Grund einer Aufmaßpreisliste festgelegt

oder dadurch ermittelt, daß die für die Ausfüh-

rung eines Auftrages festgelegte Vergabezeit mit

dem vereinbarten Verrechnungsstundensatz multi-

pliziert werden. Mit dem Festpreis sind die Lei-

stungen von Führungs- und Aufsichtskräften des

Auftragnehmers abgegolten.

...

3.2. Leistungsumfang

Der Leistungsumfang wird in Form einer Arbeitsan-

weisung durch Beauftragte von B gemeinsam

mit dem Auftragnehmer oder dessen Beauftragten

nach Unterlagen von B festgelegt.

3.3. Verrechnungsstundensatz

Der Verrechnungsstundensatz wird durch die Ver-

tragspartner unter Zugrundelegung des fachlich

einschlägigen Tarifes vereinbart. In dem Verrech-

nungsstundensatz sind außer dem Lohnanteil alle

Lohnnebenkosten und Gemeinkosten, einschließlich

eines Anteils für Gewinn und Risiko des Auftrag-

nehmers enthalten.

...

5. Ausrüstung

5.1. Beizustellende Ausrüstung

Die zur Durchführung der Arbeiten erforderlichen

Ausrüstungsgegenstände (Werkzeuge, Reinigungsmit-

tel, Arbeitskleidung etc.) werden vom Auftragge-

ber gestellt.

Diese Ausrüstungsgegenstände sind vom Auftragneh-

mer bzw. seinen Mitarbeitern pfleglich zu behan-

deln. Bei vorsätzlicher Beschädigung oder Verlust

ist der Auftragnehmer haftbar.

...

8.4. Haftpflicht

Der Auftragnehmer unterhält eine Haftpflichtver-

sicherung zur Deckung von Schäden, die aufgrund

nicht ordnungsgemäßer Leistungserbringung entste-

hen.

..."

"Arbeitsanweisung für die Tätigkeit des

Spülküchenpersonals im Bereich der Pro-

duktion der B GmbH & Co.

I. Aufgabenstellung

Reinigung von Bechergläsern, Mensuren und Klein-

teilen am Handwaschbecken. Töpfe und Eimer werden

entweder mit der Dampflanze unter dem Abzug oder

bei geringer Verschmutzung mit Bürste und warmem

Wasser im Handwaschbecken gereinigt.

...

Maschinenteile der Konfektionen müssen von Hand

mit Bürste gereinigt werden. Trichter, je nach

Verschmutzung mit Warmwasser oder Dampflanze.

Über diese Tätigkeiten hinaus wird die Spülkü-

chenbesatzung auch für einfache Reinigungsarbei-

ten an den Maschinen in der Produktion und im

Lippenstiftraum eingesetzt. Dies erfolgt gemäß

Einzelauftrag durch B .

Reinigungs- und Desinfektionsmittel dürfen nur

nach Freigabe von F + E (Mikrobiologie) einge-

setzt oder getauscht werden. Derzeit sind folgen-

de Mittel erlaubt:

..."

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die von der Firma H ausgeführten Reinigungsarbeiten seien in den Produktionsablauf des Arbeitgebers fest integriert. Eine selbständige Bestimmung des Arbeitseinsatzes der Reinigungskräfte nach Ort, Zeit und Art der Tätigkeit sei der Drittfirma H daher nicht möglich. Die Spülküche sei keine eigene Abteilung, sondern organisatorisch in die Abteilung Produktion eingegliedert und befinde sich neben dem Raum der Produktion. Bei der Festlegung der Arbeitszeiten sei die Firma H nicht frei, weil laufend zu reinigende Gegenstände in die Spülküche gebracht und auch dort wieder abgeholt würden.

Der Betriebsrat hat vor dem Arbeitsgericht beantragt

festzustellen, daß die Antragsgegnerin verpflich-

tet ist, das Beteiligungsverfahren nach § 99

BetrVG durchzuführen, wenn sie Reinigungspersonal

der Firma H auf Grundlage des Dienstver-

trages vom 21. Juni 1990 in der Spülküche tätig

werden lassen will.

Nachdem nach Verkündung des erstinstanzlichen Beschlusses der Einsatz der Mitarbeiter der Firma H beim Arbeitgeber auf der Grundlage des geänderten Dienstvertrages vom 21. Mai 1991 erfolgt, hat der Betriebsrat den erstinstanzlichen Antrag dahin abgeändert, daß er sich auf diesen Vertrag bezieht.

Der Arbeitgeber hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Arbeitgeber hat ausgeführt, das Fremdpersonal der Firma H sei nicht in seine Arbeitsorganisation eingegliedert. Nach dem Dienstvertrag zwischen ihm und der Firma H liege das Weisungsrecht über die in der Spülküche beschäftigten Personen bei der Firma H . Diese könne die Arbeitszeiten ihrer Mitarbeiter im Rahmen der bestehenden Schließzeiten des Betriebes frei regeln. Die Fremdfirma sei in der Auswahl des Personals frei; es müsse nur geeignet sein, die vereinbarten Leistungen zu erbringen. Die Firma H könne beispielsweise auch mehrere Teilzeitbeschäftigte anstelle von Vollzeitbeschäftigten einsetzen.

Das Arbeitsgericht hat dem erstinstanzlichen Antrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen eingelegte Beschwerde mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß sich die festgestellte Verpflichtung des Arbeitgebers auf den Dienstvertrag vom 21. Mai 1991 bezieht. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Arbeitgeber seinen Abweisungsantrag weiter, während der Betriebsrat um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde bittet.

B. Die Rechtsbeschwerde des Arbeitgebers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

I. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von der Zulässigkeit des Feststellungsantrages des Betriebsrats ausgegangen.

Auf den im zweiten Rechtszug geänderten Antrag hat sich der Arbeitgeber in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ohne Widerspruch eingelassen. Seine Zustimmung zur Antragsänderung gilt damit gemäß § 87 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 81 Abs. 3 ArbGG als erteilt.

Der Feststellungsantrag des Betriebsrats ist auch als solcher zulässig. Er betrifft entsprechend § 256 Abs. 1 ZPO das Bestehen einzelner Rechte und Pflichten aus dem zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat bestehenden betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsverhältnis. Der Antrag ist ohne weiteres so auszulegen, daß mit der begehrten Feststellung der Verpflichtung des Arbeitgebers, das Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG durchzuführen, das Bestehen eines Beteiligungsrechts in der im Antrag bezeichneten Angelegenheit festgestellt werden soll. Dies ist nach der ständigen Senatsrechtsprechung zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage (vgl. Senatsbeschluß vom 16. August 1983 - 1 ABR 11/82 - AP Nr. 2 zu § 81 ArbGG 1979, zu B II 2 der Gründe; Senatsbeschluß vom 13. Oktober 1987, BAGE 56, 197, 202 f.= AP Nr. 24 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit, zu B I 2 a, b der Gründe; Senatsbeschluß vom 18. April 1989, BAGE 61, 283, 287 = AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972, zu B II 1 der Gründe).

Der Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil er deutlich die betriebliche Angelegenheit bezeichnet, in welcher der Betriebsrat ein Beteiligungsrecht geltend macht.

Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, weil der Arbeitgeber das Beteiligungsrecht des Betriebsrats aus § 99 BetrVG bestreitet und auch zukünftig Reinigungspersonal der Firma H in der Spülküche arbeiten lassen will, ohne zuvor den Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen (vgl. dazu Senatsbeschluß vom 15. April 1986, BAGE 51, 337, 340 = AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972, zu B I der Gründe; Beschluß vom 18. April 1989, aaO, zu B II 1 der Gründe).

II. Das Landesarbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben, weil in der Beschäftigung von Mitarbeitern der Firma H in der Spülküche des Arbeitgebers eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG liege. Dem kann der Senat mit der vom Landesarbeitsgericht hierfür gegebenen Begründung nicht beipflichten.

1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht allerdings von der Rechtsprechung des Senats ausgegangen, wonach eine nach § 99 BetrVG zustimmungspflichtige Einstellung dann vorliegt, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, kommt es danach nicht an. Maßgebend ist, ob die von diesen Personen zu verrichtende Tätigkeit ihrer Art nach eine weisungsgebundene Tätigkeit ist, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes zu dienen bestimmt ist und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muß. Ob und gegebenenfalls von wem diesen Personen tatsächlich Weisungen hinsichtlich dieser Tätigkeit gegeben werden, ist rechtlich unerheblich (Beschluß vom 15. April 1986, BAGE 51, 337 = AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; Beschluß vom 16. Dezember 1986 - 1 ABR 52/85 - AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972; Beschluß vom 18. April 1989, BAGE 61, 283 = AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972; Beschluß vom 1. August 1989, BAGE 62, 271 = AP Nr. 68 zu § 99 BetrVG 1972; Beschluß vom 5. März 1991 - 1 ABR 39/90 - AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; Beschluß vom 9. Juli 1991 - 1 ABR 45/90 - EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 102; Beschluß vom 1. Oktober 1991 - 1 ABR 75/90 - n.v., zu B I der Gründe; Beschluß vom 5. Mai 1992 - 1 ABR 78/91 - EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 105, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B II der Gründe).

Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend angenommen, eine Beschäftigung aufgrund eines echten Dienst- oder Werkvertrages bedürfe nicht der Beteiligung des Betriebsrats. Werden Personen aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages, den der Arbeitgeber mit einem Dritten abgeschlossen hat, auf dessen Weisung im Betrieb des Arbeitgebers tätig, so stellt dies noch keine Eingliederung im Sinne der obengenannten Rechtsprechung dar. Sie erfordert vielmehr, daß die im Betrieb tätigen Personen so in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert werden, daß dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Einsatz nach Zeit und Ort zu treffen hat (Senatsbeschlüsse vom 5. März 1991, 9. Juli 1991, 1. Oktober 1991 und 5. Mai 1992, jeweils aaO).

2. Dem Landesarbeitsgericht kann jedoch nicht gefolgt werden, wenn es meint, gegen einen Dienst- oder Werkvertrag spreche schon, daß die Drittfirma vollständig oder weitestgehend vertraglich an Vorgaben des Arbeitgebers hinsichtlich der Arbeitsausführung gebunden sei (ähnlich Hager, SAE 1992, 230, 231).

a) Die Vorschriften über den Dienst- oder Werkvertrag schließen nicht aus, daß die zu erbringende Dienstleistung oder das zu erstellende Werk vertraglich hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort der Erbringung bzw. Erstellung so detailliert und bestimmt vereinbart werden, daß dem Dienst- oder Werknehmer hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistung bzw. der Erstellung des Werkes kein eigener Entscheidungsspielraum verbleibt. Dies hat der Senat im Beschluß vom 5. März 1991 im einzelnen dargelegt (aaO, zu B II 4 der Gründe; ebenso Beschluß vom 5. Mai 1992, aaO, zu B II 3 b der Gründe, zustimmend Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 820; dies., SAE 1992, 217, 222 sowie Urteile des Siebten Senats vom 30. Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - AP Nr. 8 zu § 10 AÜG und vom 15. Juli 1992 - 7 AZR 398/91 - n.v., zu II 2 b der Gründe, zur vergleichbaren Problematik der Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen zu Werk- oder Dienstverträgen). Der Werk- oder Dienstnehmer ist dann vertraglich verpflichtet, die Dienstleistung oder das Werk hinsichtlich aller Einzelheiten vertragsgemäß zu erfüllen. Davon, daß er die vertraglich geschuldete Leistung erbringt, geht der Besteller aus. Diese plant er in seine Arbeitsorganisation ein, ebenso wie er die rechtzeitige und vertragsgemäße Zulieferung von Material oder angekauften Vorprodukten einplant.

Damit ist jedoch zunächst nur die vertragsgemäße Dienstleistung oder das vertragsgemäß erstellte Werk als solches in die Planung des Arbeitsablaufs und der Produktion einbezogen (Beschluß vom 5. März 1991, aaO). Es bleibt aber darüber hinaus Aufgabe des Dienst- oder Werkunternehmers, dafür zu sorgen, daß die Leistung oder das Werk vertragsgemäß erfüllt werden. Von dieser Pflicht ist er auch bei noch so detaillierter Arbeitsanweisung nicht befreit und gerade hierfür hat er auch einzustehen und gegebenenfalls zu haften.

b) Personen, die als Dienst- oder Werkunternehmer oder deren Erfüllungsgehilfen die in einem Dienst- oder Werkvertrag vereinbarte Leistung erbringen, sind nicht schon deswegen in den Betrieb des Auftraggebers oder dessen Organisation im Sinne des § 99 BetrVG eingegliedert, weil sie im Betrieb des Auftraggebers tätig werden oder die von ihnen zu erbringende Dienstleistung oder das von ihnen zu erstellende Werk hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsablauf eingeplant ist. Eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG liegt vielmehr nur vor, wenn diese Personen selbst so in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingebunden werden, daß dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen hat, er also die Personalhoheit über diese Personen besitzt (BAG Beschlüsse vom 5. März 1991, 9. Juli 1991, 1. Oktober 1991, aaO; - kritisch zum Begriff der Personalhoheit von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 102).

c) Soweit das Landesarbeitsgericht meint, bei einer detaillierten Arbeitsanweisung verzichte der Dienst- oder Werkunternehmer auf die Personalhoheit bezüglich der näheren Entscheidungen über den Einsatz seines Personals nach Zeit und Ort, kann ihm nicht gefolgt werden. Eine solche detaillierte Vertragsgestaltung allein sichert dem Arbeitgeber auch nicht die Personalhoheit über das Fremdpersonal, wie das Landesarbeitsgericht jedoch weiterhin angenommen hat.

Unter Personalhoheit ist die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis zu verstehen. Diese ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung im Sinne des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden (ebenso von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 102). Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt (BAG Urteil vom 30. Januar 1991, aaO, zu IV 1 der Gründe; BAG Urteil vom 15. Juli 1992, aaO, zu III 2 c aa der Gründe; Becker, DB 1988, 2561, 2565). Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechtes sind (von Hoyningen-Huene, aaO).

Die in diesem Sinne zu verstehende Personalhoheit wird auch nicht durch eine noch so detaillierte Arbeitsanweisung vom Dienst- oder Werkunternehmer auf den Besteller übertragen; diese regelt vielmehr allein die vertraglichen Rechte und Pflichten im einzelnen. Werden daher Dienst- oder Werkunternehmer oder deren Erfüllungsgehilfen auf der Grundlage eines Dienst- oder Werkvertrages in einem Betrieb tätig, so liegt keine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG vor.

3. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend geprüft, ob im vorliegenden Fall die Mitarbeiter der Firma H tatsächlich als deren Erfüllungsgehilfen im Rahmen eines zwischen der Firma H und dem Arbeitgeber bestehenden Dienst- oder Werkvertrages tätig werden oder ob nicht in Wirklichkeit ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Die Kriterien zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von einer Tätigkeit auf dienst- oder werkvertraglicher Grundlage entsprechen dabei im wesentlichen den oben aufgeführten Merkmalen einer nach § 99 BetrVG beteiligungspflichtigen Einstellung.

a) Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb für eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in dem Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und er ihn dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Der Verleiher haftet nur für Verschulden bei der Auswahl der verliehenen Arbeitnehmer (vgl. zuletzt Senatsbeschluß vom 28. November 1989 - 1 ABR 90/88 - AP Nr. 5 zu § 14 AÜG; Senatsbeschluß vom 5. Mai 1992, aaO, zu B I 1 der Gründe; Urteile des Siebten Senats vom 30. Januar 1991, aaO, zu III 1 der Gründe und vom 15. Juli 1992, aaO, zu I 3 der Gründe). Aufgrund der Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Betriebsablauf und der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers stellt die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG dar, was in § 14 Abs. 3 AÜG ausdrücklich gesetzlich geregelt ist.

Von der nach § 99 BetrVG beteiligungspflichtigen Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers ist die Tätigkeit von Erfüllungsgehilfen eines Unternehmers aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste und für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich (vgl. Becker, DB 1988, 2561, 2566). Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 28. November 1989 und 5. Mai 1992, jeweils aaO, sowie Urteile des Siebten Senats vom 30. Januar 1991 und 15. Juli 1992, jeweils aaO).

b) Soweit das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang meint, Zweifel am Vorliegen eines Dienst- oder Werkvertrages seien angebracht, wenn die Drittfirma nicht eine besondere Sachkunde oder Spezialisierung mitbringe, oder sie auch nicht schon bei anderen Arbeitgebern entsprechende Dienst- oder Werkleistung erbracht habe, vermag dies allein nicht zu überzeugen. Gegen einen Dienst- oder Werkvertrag spricht entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts auch nicht unbedingt, daß die Vergabe eines Abschnitts eines betrieblichen Arbeitsprozesses zur Erledigung an eine Drittfirma im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrages unüblich ist.

Bereits im Beschluß vom 1. Oktober 1991 (aaO, zu B II 2 c der Gründe) hat der Senat entschieden, daß es der Annahme eines Dienstvertrages nicht entgegensteht, wenn die von der Drittfirma übernommenen Dienstleistungen besonders einfach sind (in jenem Fall hatte die Drittfirma die Aufgabe, für eine Autovermietung Überführungsfahrten durchzuführen). Auch solche gegenständlich begrenzten Arbeiten können zum Gegenstand eines Dienstvertrages gemacht werden (so bereits BAG Urteil vom 14. August 1985 - 5 AZR 225/84 -, NZA 1987, 128 zum Überprüfen und Bereinigen von Adressenmaterialien; Senatsbeschluß vom 5. Mai 1992, aaO, zur Pförtnertätigkeit; zustimmend Dauner-Lieb, SAE 1992, 217, 222). Entscheidend ist allein, daß die Drittfirma die Personalhoheit über die von ihr eingesetzten Arbeitnehmer hat.

4. Dem Landesarbeitsgericht kann schließlich auch nicht gefolgt werden, soweit es meint, das Beteiligungsrecht des § 99 BetrVG sei geeignet, das Problem der "Flucht in den Dienst- oder Werkvertrag" und die damit verbundene Aufspaltung der in einem Betrieb Beschäftigten in Arbeitnehmer des Arbeitgebers und Fremdpersonal "in den Griff zu bekommen".

In den Beschlüssen vom 5. März 1991 und 9. Juli 1991 (jeweils aaO) hat der Senat bereits ausgeführt, daß durch die Vergabe von Arbeiten, die bislang von Arbeitnehmern des Betriebs durchgeführt wurden, der Schutzzweck des § 99 BetrVG nicht berührt wird (zustimmend Dauner-Lieb, NZA 1992, 817, 823 f.; im Ergebnis auch von Hoyningen-Huene, aaO). Dies gilt auch dann, wenn an die Drittfirmen nicht nur zeitlich befristete Aufgaben, sondern Daueraufgaben vergeben werden (Senatsbeschluß vom 5. Mai 1992, aaO, zu B II 1 der Gründe; - a.A. Leisten, BB 1992, 266, 269). Dem Betriebsrat steht das Beteiligungsrecht der §§ 99 ff. BetrVG nur zu, wenn der Arbeitgeber sich für eine Einstellung entschieden hat. Das Beteiligungsrecht dient dagegen nicht dazu, den Arbeitgeber zur Schaffung von Arbeitsplätzen anzuhalten oder ihn davon abzuhalten, Arbeitsplätze abzubauen oder freigewordene Arbeitsplätze nicht mehr zu besetzen (a.A. Leisten, BB 1992, 266, 267 f.).

Die Entscheidung des Arbeitgebers, Arbeiten aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen durch andere verrichten zu lassen, unterliegt als solche nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Sie ist, wenn sie eine Betriebsänderung zum Inhalt hat, mit dem Betriebsrat gemäß § 111 BetrVG lediglich zu beraten. Der Betriebsrat kann für die von dieser Entscheidung betroffenen Arbeitnehmer gemäß § 112 BetrVG nur einen Sozialplan erzwingen, um die wirtschaftlichen Nachteile einer solchen Entscheidung auszugleichen oder zu mildern. Ist die Entscheidung jedoch gefallen und sind die bisher im Betrieb verrichteten Arbeiten auf Dritte übertragen worden, so werden Interessen der Belegschaft nicht erneut dadurch berührt, daß in Erfüllung eines abgeschlossenen Dienst- oder Werkvertrages der Dienst- oder Werknehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen im Betrieb tätig werden (dies übersehen Leisten, BB 1992, 266, 267 f. und Wagner, AuR 1992, 40, 43 f.).

III. Ausgehend von diesen Grundsätzen läßt sich aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts die Annahme einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung und damit einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung nicht bejahen.

1. Das Tätigwerden der Arbeitnehmer der Firma H in der Spülküche des Arbeitgebers ist allein nach dem Dienstvertrag vom 21. Mai 1991 zu beurteilen. Dieser Vertrag ist an die Stelle des Vertrages vom 21. Juni 1990 getreten. Eine hiervon abweichende tatsächliche Durchführung des Vertrages wurde vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellt (§ 561 ZPO) und von den Beteiligten auch nicht näher behauptet.

a) Nach Ziff. 1 des Dienstvertrages hat die Firma H die Arbeiten innerhalb der Produktionsanlage für alle anfallenden Behälter und Maschinenteile übernommen. Dabei handelt es sich um eine Teilleistung innerhalb des Produktionsprozesses, die von den anderen Arbeitsleistungen abgrenzbar ist.

aa) Für die Frage der Abgrenzbarkeit oder Absonderbarkeit der Arbeiten kommt es entgegen der Auffassung des antragstellenden Betriebsrats nicht darauf an, ob die übertragenen Arbeiten zum Kern des Betriebszwecks gehören oder nicht. So hat der Senat in früheren Entscheidungen sowohl das Flämmen von Stahl in einem Stahl- und Walzwerk (Beschluß vom 5. März 1991, aaO) als auch die Lackierung von Bremszylindern in einem Unternehmen, das Bremsanlagen für Kraftfahrzeuge herstellt (Beschluß vom 9. Juli 1991, aaO), als abgrenzbare und auf Fremdfirmen übertragbare Teilleistungen des vom Arbeitgeber hergestellten Produkts angesehen. Diese Arbeiten dienten unmittelbar der Erfüllung des Betriebszweckes.

Die Frage der Abgrenzbarkeit von Aufgaben muß im Zusammenhang mit der Einstellung von Fremdbeschäftigten beantwortet werden. Es geht darum festzustellen, ob Fremdbeschäftigte in den Arbeitsprozeß des Arbeitgebers eingegliedert werden. Dies ist nur dann zu bejahen, wenn sie Aufgaben wahrnehmen, die nicht von den Arbeiten der Arbeitnehmer des Arbeitgebers abgesondert sind. Entscheidend für die Absonderbarkeit ist daher, daß bei den auf Fremdfirmen übertragenen Arbeiten die im Betrieb bereits beschäftigten Arbeitnehmer nicht unmittelbar mit den Arbeitnehmern der Fremdfirma zusammenarbeiten müssen (so auch Senatsbeschluß vom 5. Mai 1992, aaO, zu B II 2 der Gründe). Fehlt es an einer solchen unmittelbaren Zusammenarbeit von Arbeitnehmern der Fremdfirma mit Arbeitnehmern des Arbeitgebers, spricht das gegen eine Eingliederung.

bb) Die Reinigungsarbeiten in der Spülküche sind abgrenzbare Teilleistungen des Produktionsprozesses. Allein die Arbeitnehmer der Firma H sind mit den Reinigungsarbeiten in der Spülküche befaßt. Hierbei arbeiten sie nicht unmittelbar mit Arbeitnehmern des Arbeitgebers zusammen. Dieser hat vielmehr innerhalb der Produktionsanlage die Reinigungsarbeiten vollständig auf die Firma H übertragen und läßt sie nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer ausführen. Die Arbeitnehmer der Firma H arbeiten auch nicht im gleichen Raum wie die Arbeitnehmer des Arbeitgebers, sondern in davon abgetrennten Räumlichkeiten. Daß die Reinigungsarbeiten für den betrieblichen Arbeitsprozeß, d.h. für die Herstellung der Kosmetika unverzichtbar sind, steht entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts aus den vorstehend dargelegten Gründen der Annahme abgrenzbarer Teilleistungen nicht entgegen.

b) Unschädlich für die Annahme eines Dienst- oder Werkvertrages ist im vorliegenden Fall weiterhin, daß Art und Umfang der von der Firma H zu erbringenden Leistungen in der Arbeitsanweisung, die Teil des abgeschlossenen Dienstvertrages ist, detailliert geregelt sind. Auch die Einfachheit der Reinigungsarbeiten und die vertragliche Verpflichtung, die Arbeitsplätze in der Spülküche kontinuierlich besetzt zu halten, schließt die Annahme eines wirksamen Dienst- oder Werkvertrages nicht aus. Immerhin obliegt nach Ziff. 2.2 des Vertrages der Firma H die Organisation der Arbeit und die Auswahl und Einteilung der Arbeitnehmer. Nach Ziff. 1 des Vertrages hat die Firma H darüber hinaus auch die in der Spülküche arbeitenden Arbeitnehmer einzuweisen und zu kontrollieren. Dies spricht dafür, daß ihr das arbeitsvertragliche Weisungsrecht und damit die Personalhoheit über das Reinigungspersonal zugewiesen ist.

c) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts steht der Annahme eines Dienstvertrages auch nicht entgegen, daß sich die Vergütung der Firma H nach einem Verrechnungsstundensatz richtet, dem nach Ziff. 3.3 des Vertrages der einschlägige Tarifvertrag zugrunde liegt. Eine solche Vergütung nach Stundensätzen läßt nicht schon auf das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages schließen (BAG Urteil vom 30. Januar 1991, aaO, zu III 2 b der Gründe und Urteil vom 15. Juli 1992, aaO, zu II 2 a der Gründe). Die Parteien eines Dienst- oder Werkvertrages sind vielmehr in der Bestimmung der Vergütungsmodalitäten frei. Es kann zweckmäßig erscheinen, bei einer - wie auch hier - zeitabhängigen Leistung nicht einen Festpreis, sondern einen Stundensatz zu vereinbaren. Der Tariflohn ist dabei auch nur ein Berechnungsfaktor neben den Lohnnebenkosten, den Gemeinkosten sowie Gewinn- und Risikozuschlägen. Aus diesem Berechnungsmodus lassen sich für eine Arbeitnehmerüberlassung keine zwingenden Schlüsse ziehen.

2. Wenn das Landesarbeitsgericht aus den vorstehend genannten Kriterien auf eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung geschlossen hat, kann der Senat dem also nicht folgen. Sie reichen auch in ihrer Gesamtheit nicht aus, das Vorliegen eines Dienstvertrages zu verneinen.

IV. Der Beschluß ist daher aufzuheben. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht möglich. Die Sache ist daher zur erneuten Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat keine näheren Feststellungen getroffen zur Unternehmensstruktur der Firma D. H , Unternehmensberatung. Für die Annahme einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung kann aber von Bedeutung sein, inwieweit und mit welcher Zielsetzung ein Unternehmen nach seinen eigenen betrieblichen Voraussetzungen überhaupt unternehmerische Verantwortung trägt oder tragen kann, die über eine für die Arbeitnehmerüberlassung typische Zurverfügungstellung von Arbeitsleistung einzelner Arbeitnehmer hinausgeht. Ist die zu erbringende Leistung sachlich weitestgehend festgelegt und handelt es sich zudem um einfache Arbeiten, steht das zwar der Annahme eines Dienst- oder Werkvertrages - wie dargelegt - nicht entgegen. Je enger aber der Spielraum im sachlichen Bereich ist, um so eher kann es für die Annahme einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung sprechen, wenn auch auf der personellen Seite eine nennenswerte unternehmerische Tätigkeit nicht entfaltet wird. Besteht die Leistung des "Unternehmers" auch in personeller Hinsicht nur darin, daß er einzelne Arbeitnehmer dem Auftraggeber zur Verfügung stellt, ohne daß hierfür in relevantem Umfang Dispositionen oder Planungen erforderlich sind, fehlt es unter Umständen ganz an einer unternehmerischen Dienstleistung (darauf weist zu Recht hin auch Dauner-Lieb, NZA 1991, 817, 820; dies., SAE 1992, 223).

Die Leistung des Dienstleistungsunternehmens kann sich jedenfalls nicht darin erschöpfen, wenige Arbeitnehmer zur Erbringung von genau definierten Arbeiten zu vermitteln, ohne daß selbst eine Personalorganisation betrieben wird (s. auch Dauner-Lieb, aaO). Insoweit ist von Bedeutung etwa, ob das "Dienstleistungsunternehmen" überhaupt Arbeitnehmer in nennenswerter Zahl beschäftigt, ob die Beschäftigung dieser Arbeitnehmer von ihm in personeller Hinsicht eine erkennbare Koordination und Planung erfordert.

Je weniger auch auf der personellen Seite eine eigene unternehmerische Initiative vorliegt, um so eher ist bei eingeschränkter unternehmerischer Sachverantwortung die Annahme naheliegend, daß es sich bei der vertraglichen Abrede tatsächlich um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt.

2. Übertragen auf den vorliegenden Fall: Besteht die unternehmerische Tätigkeit der Firma D. H , Unternehmensberatung, allein darin, für die hier streitbefangenen Reinigungsarbeiten Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen, ohne daß eine darüber hinausgehende Organisation vorhanden ist und ohne daß sie sonstige unternehmerische Aktivitäten entfaltet, legt das jedenfalls zusammen mit den bisher schon getroffenen Feststellungen die Annahme einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung nahe. Insoweit ist von Bedeutung, ob die Firma D. H noch in anderen Betrieben Reinigungsarbeiten ausführt oder sie zumindest auf dem Markt anbietet, ob sie ein entsprechendes Gewerbe angemeldet hat, ob sie - worauf die Firmenbezeichnung hindeuten könnte - "Unternehmensberatung" betreibt und, falls ja, welcher Art und welchen Umfangs, ob und welche eigenen Betriebsmittel überhaupt vorhanden sind. Sollte sich die unternehmerische Tätigkeit in der Auszahlung der Vergütung der eingesetzten Arbeitnehmer und der Koordination ihres Einsatzes erschöpfen, könnte angesichts der bindenden Tätigkeitsvorgaben kaum davon gesprochen werden, daß hier ein Dienstleistungsunternehmen Dienstleistungen erbringt. Die Grenze zur Arbeitnehmerüberlassung wäre dann überschritten. Insoweit weist das Landesarbeitsgericht zu Recht darauf hin, daß auch bei unstreitiger Arbeitnehmerüberlassung die Vergütungszahlung oder etwa die Urlaubsgewährung Aufgabe des Verleihers ist.

Den Beteiligten wird also Gelegenheit zu geben sein, zu den angesprochenen Fragen ergänzend Stellung zu nehmen.

Dr. Kissel Dr. Weller Dr. Rost

Muhr Spiegelhalter

 

Fundstellen

ArbuR 1993, 338 (S1-6)

EzA § 99 BetrVG 1972, Nr 110 (ST1-3)

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