BAG Beschluss vom 05.05.1992 - 1 ABR 78/91

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zum Begriff der Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG

Leitsatz (amtlich)

Personen, die als Erfüllungsgehilfen eines Dienstnehmers die in dem Dienstvertrag vereinbarte Leistung erbringen, werden nicht schon deswegen in den Betrieb des Auftraggebers eingestellt, weil die zu erbringende Dienstleistung im Dienstvertrag detailliert beschrieben ist. Hinzukommen muß, daß diese Personen selbst in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert werden, so daß dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen zu treffen hat (Bestätigung des Senatsbeschlusses vom 5. März 1991 – 1 ABR 39/90 – AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972, zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmt).

Normenkette

BetrVG § 99 Abs. 1; AÜG § 14 Abs. 3 S. 1

Verfahrensgang

LAG Hamburg (Beschluss vom 01.11.1991; Aktenzeichen 3 TaBV 3/90)

ArbG Hamburg (Beschluss vom 16.02.1990; Aktenzeichen 1 BV 1/89)

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluß des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 1. November 1991 – 3 TaBV 3/90 – wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Betriebsrat bei der Beschäftigung von Fremdarbeitnehmern als Pförtner aufgrund eines Bewachungsvertrages nach § 99 BetrVG mitzubestimmen hat.

Der Arbeitgeber beschäftigt in Hamburg etwa 3.000 Mitarbeiter. Im Frühjahr 1989 erfuhr der dortige Betriebsrat, daß der Arbeitgeber eine Umorganisation im Pförtner- und Ordnungsdienst beabsichtigte. Beim Arbeitgeber wurden seit Jahren sogenannte Fremdpförtner der A… GmbH (im folgenden: ASD) eingesetzt. Diese beschäftigt mehrere hundert Mitarbeiter und führt Objekt- und Personenschutz bei mehreren großen Firmen wie der Deutschen Bank, Gruner + Jahr, DEA durch. Mit Schreiben vom 13. April 1989 forderte der Betriebsrat vom Arbeitgeber eine Aufstellung über die Anzahl der in der Betriebsstätte Hamburg beschäftigten Fremdpförtner und wies zugleich darauf hin, daß er zukünftig von seinem Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG Gebrauch machen werde. Am 9. Mai 1989 fand ein Gespräch zwischen Vertretern des Betriebsrats und der Geschäftsleitung statt. In dem Protokoll über dieses Gespräch heißt es u.a.:

“Derzeit gibt es ein kräftiges Gemisch von eigenen und fremden Pförtnern. In kurzer Zeit – voraussichtlich ab Juni 1989 – wird es eine Trennung zwischen der Pförtnerei und dem Ordnungsdienst geben. … Die Pförtner sollen für die Eingangskontrolle und Besucher zuständig sein. Dafür wird der ASD verantwortlich zeichnen. Der ASD wird künftig mit eigener Führungskraft vertreten sein. … Die Trennung von Pförtnerei und Ordnungsdienst wird Auswirkungen auf den eigenen Personalstand haben. Das Ziel von Herrn H… sind 26 Beschäftigte. …”

Am 22. Mai 1989 fand ein weiteres Gespräch statt, das ausweislich des Protokolls u.a. folgendes zum Gegenstand hatte:

“Auf der heutigen Abteilungsversammlung soll den Mitarbeitern des Ordnungsdienstes offiziell mitgeteilt werden, daß ab 1. Juni 1989 eine Umorganisation im Bereich der Pförtnerei und des Ordnungsdienstes in Hamburg erfolgt. Den gesamten Empfang in allen Dependancen sowie den Besucherdienst sollen Mitarbeiter des ASD übernehmen. Der gesamte Bereich der Wachzentrale, der Schlüsseldienst, Kontrollgänge und Sonderaufgaben sollen von den ASV-eigenen Mitarbeitern übernommen werden. …”

Unter dem 18. Mai 1989 wurde zwischen der ASD und dem Arbeitgeber ein Vertrag über die Durchführung der Eingangskontrollen durch die ASD abgeschlossen. In diesem Vertrag wurden die Eingänge bezeichnet, für die ASD die Besucherkontrollen übernahm, weiter ist in diesem Vertrag geregelt, daß Rechte und Pflichten der Vertragspartner sich aus dieser Vereinbarung, der Zusatzvereinbarung und den Arbeitsanweisungen ergeben, daß die Eingangskontrollen in alleiniger Verantwortung und Organisation von ASD liegen, der Einsatz aufgrund eines vorgegebenen Besetzungs- und Zeitplanes durch eine Führungskraft des Auftragnehmers und durch seine Sicherheitskräfte erfolgt. Für die Leistungen von ASD ist ein Stundensatz vereinbart nebst Mehrwertsteuer. Der Auftragnehmer haftet im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen für Schäden, die er oder sein Personal in Ausübung des Dienstes oder bei Erfüllung sonstiger vertraglicher Verpflichtungen verursachen sollte. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung im Rahmen der übernommenen Haftung abzuschließen. In den Arbeitsanweisungen ist genau beschrieben, in welcher Weise die Eingangskontrolle durchzuführen ist.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, bei der Beschäftigung der Fremdpförtner handele es sich um mitbestimmungspflichtige Einstellungen im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG.

Zur Begründung hat er vorgetragen, die Beschäftigung erfolge auf Dauer. Die Arbeitnehmer der ASD würden nicht auf der Grundlage echter Werkverträge, sondern zur Dienstleistung überlassen. Sie seien in den betrieblichen Ablauf eingegliedert. Die Arbeitnehmerüberlassung ergebe sich bereits aus dem Vertrag des Arbeitgebers mit der ASD. Bereits Ziffer 3.1 der Vereinbarung, wonach von der ASV AG kostenfrei Arbeitsplätze mit den erforderlichen Einrichtungen und die für die Dienstausführung benötigten Schlüssel zur Verfügung gestellt werden, mache deutlich, daß der Arbeitgeber nicht den Auftrag erteilt habe, eine bestimmte Werkleistung nach eigenen betrieblichen Vorstellungen ohne Eingliederung in den Betrieb zu erbringen. Die Fremdpförtner erhielten auch Weisungen des Arbeitgebers, wie sich aus dem Besetzungs- und Zeitplan ergebe. Aus alledem ergebe sich, daß die Fremdarbeitnehmer eine “ganz normale Tätigkeit”, nämlich Empfangstätigkeit, übernommen hätten. Auch wenn der Arbeitgeber eine strenge Trennung zwischen Fremdarbeitnehmern und Arbeitnehmern des eigenen Ordnungsdienstes vornehmen wolle, werde auch zukünftig ein enger unmittelbarer Kontakt und ein Zusammenwirken zwischen Fremdarbeitnehmern und Arbeitnehmern des Betriebes bestehen. Wenn Arbeitnehmer der Fremdfirma für den Betrachter von der Stammbelegschaft nicht mehr unterscheidbar innerhalb des Einsatzbetriebes arbeiteten, liege schon nach dem äußeren Erscheinungsbild eine mißbräuchliche Verwendung des Vertragstyps Werkvertrag vor. Die Fremdarbeitnehmer verwirklichten zusammen mit den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes. Im Hamburger Betrieb des Arbeitgebers befänden sich Zeitschriftenvertrieb, Verwaltung, Redaktionen und die satztechnische Herstellung. Damit würden mehrere Zwecke innerhalb der einheitlichen auf den arbeitstechnischen Gesamtzweck Herstellung und Vertrieb von Zeitschriften gerichteten Organisation verfolgt.

Der Betriebsrat hat beantragt

festzustellen, daß die Beschäftigung der Arbeitnehmer der A… GmbH im Rahmen der Eingangskontrolle und des Besucherempfangs in den Betriebsstätten des Arbeitgebers in Hamburg eine zustimmungspflichtige Einstellung ist.

Der Arbeitgeber hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Zur Begründung hat er ausgeführt, eine Arbeitnehmerüberlassung liege nicht vor, da die ASD die Zulassung nach § 34a GewO habe, so daß von einem “echten” Bewachungsverhältnis auszugehen sei. Dies zeigten auch die einzelnen Vertragsbedingungen des mit der ASD abgeschlossenen Vertrages. Die vertragstypischen Rechte und Pflichten der ASD, wie z.B. die Entscheidung über Zahl, Qualifikation und die Personen der von ihr eingesetzten Mitarbeiter, deren Schulung und Ausbildung, die Bestimmung der Arbeitszeit und Anordnung von Überstunden, die Gewährung von Urlaub und Freizeit, die Durchführung der Anwesenheitskontrolle, die Überwachung der Ordnungsmäßigkeit der Arbeitsabläufe, zeigten eine unternehmerische Dispositionsfreiheit, die für einen echten Bewachungsvertrag spreche. Der Ordnungsdienst diene gerade nicht dem arbeitstechnischen Zweck des Betriebes, denn dieser sei die Herausgabe von Zeitungen und Zeitschriften. Es liege keine weisungsgebundene Tätigkeit vor, auch wenn hin und wieder die am Empfang beschäftigten Personen mit den übrigen Mitarbeitern zusammenarbeiten müßten. Die im Vertrag festgehaltenen Regeln über die Art und Weise der Bewachung dienten der Beschreibung der vertraglich vereinbarten und damit geschuldeten Dienstleistung und seien keine Weisungen des Arbeitgebers.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen Feststellungsantrag weiter, während der Arbeitgeber beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist nicht begründet.

I. Der Betriebsrat wäre über § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG nach § 99 BetrVG zu beteiligen, wenn es sich vorliegend um eine Arbeitnehmerüberlassung handeln würde. Dies hat das Landesarbeitsgericht aber unter Hinweis auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Recht verneint.

1. Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Dieser setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte werden voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Er haftet nur für Verschulden bei der Auswahl der verliehenen Arbeitnehmer. Gewerbsmäßig handelt der Arbeitgeber, der die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur gelegentlich betreibt, sondern auf gewisse Dauer anlegt und damit unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile erzielen will (BAGE 60, 368 = AP Nr. 2 zu § 14 AÜG und BAGE 61, 7 = AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972). Von der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Unternehmers aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Auftraggeber verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen weiterhin der Weisung des Unternehmens und sind dessen Erfüllungsgehilfen (BAGE 29, 7 = AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972; BAGE 31, 135, 141 f. = AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, zu II 1c der Gründe; BAGE 43, 102, 105 = AP Nr. 5 zu § 10 AÜG, zu I 1a der Gründe).

2. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, vorliegend liege eine Arbeitnehmerüberlassung nicht vor, weil nach dem Vertragsgegenstand der zwischen dem Arbeitgeber und der ASD abgeschlossenen Vereinbarung es der ASD obliegt, die Eingangskontrollen in alleiniger Verantwortung und Organisation zu übernehmen. Welche Arbeitnehmer zur Durchführung dieser Dienste eingesetzt werden, wieviele Schichten die ASD einführt und welche Leistungskontrollen durchgeführt werden, ist allein Sache der ASD. Daß diese Schuldner der Dienstleistung ist, wird auch daran deutlich, daß Ansprechpartner bei sog. Fehlleistungen der Arbeitnehmer der ASD eine Führungskraft der ASD ist und diese für Schäden, die sie oder ihr Personal in Ausübung des Dienstes oder bei Erfüllung sonstiger vertraglicher Verpflichtungen verursachen sollte, haftet, so daß die Vertragspflicht der ASD gegenüber dem Arbeitgeber nicht endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat.

II. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, § 99 BetrVG finde nicht unmittelbar Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine nach § 99 BetrVG zustimmungspflichtige Einstellung vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist, ob die von diesen Personen zu verrichtende Tätigkeit ihrer Art nach eine weisungsgebundene Tätigkeit ist, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zweckes des Betriebes zu dienen bestimmt ist und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muß (BAGE 51, 337; 61, 283 und 62, 271 = AP Nr. 35, 65 und 68 zu § 99 BetrVG 1972 sowie Senatsbeschlüsse vom 5. März 1991 – 1 ABR 39/90 – EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 99 und vom 9. Juli 1991 – 1 ABR 45/90 – EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 102).

In den letzten beiden Entscheidungen hat der Senat klargestellt, daß für eine Eingliederung im Sinne dieser Rechtsprechung es nicht genügt, wenn Personen aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages, den der Arbeitgeber mit einem Dritten abgeschlossen hat, auf Weisung des Werk- oder Dienstnehmers im Betrieb tätig werden. Es kommt nach der Rechtsprechung des Senats vielmehr darauf an, ob aufgrund eines Dienstvertrages im Betrieb tätig werdende Personen so in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert werden, daß dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Einsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen hat. Eine Eingliederung kann nicht bereits der Tatsache entnommen werden, daß die dem Dienstnehmer übertragene Tätigkeit in dem zugrunde liegenden Vertrag detailliert beschrieben ist.

1. Der Rechtsprechung des Senats hat das Landesarbeitsgericht zu Recht entnommen, daß nicht schon deshalb eine Einstellung der Fremdpförtner durch den Arbeitgeber vorliegt, weil es sich bei der Bewachung um eine Daueraufgabe handelt. Gerade in den Sachverhalten, die den Entscheidungen vom 5. März 1991 (aaO) und 9. Juli 1991 (aaO) zugrunde lagen, haben Fremdarbeitnehmer Dauer aufgaben wahrgenommen, ohne daß der Senat angenommen hätte, es liege eine Einstellung vor. Entscheidend ist immer, ob die Arbeitskräfte so in den Betrieb eingegliedert werden, daß sie zur Verwirklichung des arbeitstechnischen Zweckes des Betriebes weisungsgebundene Tätigkeit verrichten und der Arbeitgeber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungen gibt.

2. Der Senat hat in der Entscheidung vom 28. November 1989 (– 1 ABR 90/88 – AP Nr. 5 zu § 14 AÜG) entschieden, daß die Arbeitnehmer eines Bewachungsunternehmens selbst dann nicht im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG für den Betrieb “eingestellt” werden, wenn die Bewachung des Betriebsgeländes zu anderen Zeiten von Arbeitnehmern des Betriebes durchgeführt wird.

In dieser Entscheidung hat der Senat darauf abgestellt, daß die Bewachungsarbeiten (bei einem Max-Planck-Institut) nicht unmittelbar der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes des Arbeitgebers dienen. Eine Überwachungstätigkeit wird – unabhängig von dem eigentlichen arbeitstechnischen Zweck des Betriebes – in vielen Betrieben in vergleichbarer Weise durchgeführt. Es handelt sich um absonderbare Tätigkeiten, die geeignet sind, auf Fremdfirmen und deren Arbeitnehmer übertragen zu werden, da bei der Übertragung solcher absonderbarer Arbeiten auf Fremdfirmen die in dem Betrieb bereits beschäftigten Arbeitnehmer mit den Arbeitnehmern der Fremdfirmen nicht unmittelbar zusammenarbeiten müssen.

3. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, daß es sich im vorliegenden Falle bei der Beschäftigung der Fremdpförtner nicht um Einstellungen im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG handelt, weil aufgrund der Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und ASD sowie der tatsächlichen Durchführung des Vertrages davon auszugehen ist, daß die absonderbaren Tätigkeiten tatsächlich ausgegliedert worden sind.

a) Dagegen, daß es sich bei dem Dienstvertrag zwischen Arbeitgeber und ASD um einen Scheinvertrag handelt, spricht bereits, daß es sich bei der ASD um ein großes Bewachungsunternehmen handelt, das mit dem Objekt- und Personenschutz von zahlreichen großen Unternehmen wie der Deutschen Bank, Gruner + Jahr, DEA beauftragt worden ist. ASD verfügt unstreitig über mehrere hundert eigene Mitarbeiter, schult sein Personal nach eigenen Vorstellungen und hat zur Abwicklung der verschiedenen Bewachungsaufträge eine eigene Betriebsorganisation aufgebaut.

b) Wie der Senat auch in den Entscheidungen vom 5. März 1991 (aaO) und 9. Juli 1991 (aaO) ausgeführt hat, spricht die Tatsache, daß die Dienstleistung, die die ASD für den Arbeitgeber zu erbringen hat, in dem Dienstvertrag detailliert beschrieben ist, nicht für eine Integration der Arbeitnehmer von ASD in die betriebliche Organisation des Arbeitgebers. Vielmehr ergibt sich aus den detaillierten Angaben über die Art der Bewachung in den zugrunde liegenden Verträgen nur eine Konkretisierung der Dienstleistung, die die ASD übernommen hat. Deren Arbeitnehmer werden auch dann als Erfüllungsgehilfen von ASD tätig, wenn eine von ihrem Arbeitgeber ASD geschuldete Dienstleistung sehr genau beschrieben wird. Deshalb kann entgegen der Auffassung des Betriebsrats auch nicht argumentiert werden, wegen der detaillierten Beschreibung der Dienstleistung würden die Fremdpförtner von ASD, wenn sie Weisungen von ihren Führungskräften erhielten, nur über ihre Führungskräfte vermittelte Weisungen des Arbeitgebers erhalten.

Schließlich hat ASD unstreitig ein erhebliches Maß unternehmerischer Dispositionsfreiheit auch im Verhältnis zum beteiligten Arbeitgeber und trifft die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen: So entscheidet ASD über Zahl, Qualifikation und Personen der von ihr eingesetzten Mitarbeiter, deren Schulung und Ausbildung, sie bestimmt die Arbeitszeit und entscheidet darüber, ob Überstunden angeordnet werden sollen, sie gewährt Urlaub und Freizeit, sie entscheidet darüber, ob und wie sie eine Anwesenheitskontrolle über ihre Mitarbeiter durchführt und überwacht die Ordnungsmäßigkeit der Arbeitsabläufe. Schließlich haftet sie auch für die Schäden, die das Personal in Ausübung des Dienstes oder bei Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen von ASD verursacht und ist gegenüber dem Arbeitgeber verpflichtet, eine entsprechende Haftpflichtversicherung abzuschließen.

Aus alldem ergibt sich, daß im vorliegenden Falle ASD und ASV einen Bewachungsvertrag geschlossen haben, aufgrund dessen die Arbeitnehmer von ASD die Eingangskontrollen bei ASV durchführen. Da es sich um absonderbare Tätigkeiten handelt, die nicht unmittelbar dem arbeitstechnischen Zweck des Betriebes des Arbeitgebers dienen und diese Tätigkeiten tatsächlich durch den Bewachungsvertrag ausgegliedert worden sind und ASD für ihre Arbeitnehmer weiterhin die für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungen erteilt, handelt es sich bei der Beschäftigung der Fremdpförtner beim beteiligten Arbeitgeber nicht um eine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG, so daß die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen war.

Unterschriften

Dr. Kissel, Matthes, Dr. Weller, Rösch, Lappe

Fundstellen

Haufe-Index 846725

BAGE, 201

BB 1992, 1999

JR 1993, 220

NZA 1992, 1044

RdA 1992, 288