BAG 7 AZR 497/89
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Arbeitnehmerüberlassung. Werkvertrag

 

Leitsatz (amtlich)

  • Beim drittbezogenen Personaleinsatz aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages organisiert der Unternehmer (Arbeitgeber) die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen selbst und bedient sich dabei seiner Arbeitnehmer als Erfüllungshilfen; er bleibt für die Erfüllung der im Vertrag mit dem Dritten vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des dem Dritten vertraglich geschuldeten Werkes verantwortlich. Dagegen liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn der Arbeitgeber dem Dritten geeignete Arbeitskräfte überläßt, die der Dritte nach eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen einsetzt.
  • Über die rechtliche Einordnung eines Vertrages als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag oder als Werk- oder Dienstvertrag entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Vertragsparteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht.
  • Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, sofern die auf Seiten der Vertragsparteien zum Vertragsabschluß berechtigten Personen die abweichende Vertragspraxis kannten und sie zumindest geduldet haben; denn aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen lassen sich am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben.
  • Liegt nach dem Geschäftsinhalt gewerbliche und deshalb nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG erlaubnisbedürftige Arbeitnehmerüberlassung vor, so treten beim Fehlen der behördlichen Erlaubnis die in Art. 1 § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 AÜG angeordneten Rechtsfolgen ohne Rücksicht darauf ein, ob sich das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages bereits aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien oder erst aus der davon abweichenden Vertragsdurchführung ergibt und ob der Vertragsarbeitgeber seine Arbeitgeberpflichten gegenüber seinem in dem Betrieb des Dritten eingesetzten Arbeitnehmer korrekt erfüllt.
  • Ein kraft gesetzlicher Fiktion nach Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande gekommenes Arbeitsverhältnis steht einem vertraglich begründeten Arbeitsverhältnis gleich und kann, wenn es unbefristet ist, nur durch Kündigung oder durch Auflösungsvertrag beendet werden.
  • Will ein in einem Drittbetrieb eingesetzter Arbeitnehmer geltend machen, zwischen ihm und dem Inhaber des Drittbetriebes gelte gemäß Art. 1 § 10 Abs. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen, und ist streitig, ob sein Einsatz in dem Drittbetrieb aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages oder eines Dienst- oder Werkvertrages erfolgt ist, so muß er diejenigen Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung ergibt.
  • Das Recht eines Leiharbeitnehmers, sich gegenüber dem Entleiher darauf zu berufen, infolge unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung gelte zwischen ihnen nach Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen, kann nach Treu und Glauben verwirken.
 

Normenkette

AÜG Art. 1 § 10 Abs. 1, § 1 Abs. 1-2, § 9 Nr. 1; BGB §§ 242, 645

 

Verfahrensgang

LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 12.04.1989; Aktenzeichen 2 Sa 107/88)

ArbG Stuttgart (Urteil vom 09.06.1988; Aktenzeichen 11 Ca 129/87)

 

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 12. April 1989 – 2 Sa 107/88 – aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

 

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen aufgrund des Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gilt.

Die Beklagte, ein Unternehmen der Automobilindustrie, beschäftigt in ihrem Werk S… ca. 42.000 bis 44.000 Arbeitnehmer. Daneben sind dort ca. 1.500 Arbeitnehmer von Fremdfirmen tätig.

Die dem Rechtsstreit als Streithelferin der Beklagten beigetretene Nebenintervenientin hat ihren Verwaltungssitz und ihre Betriebsstätte in St…. Sie befaßt sich laut Briefkopf mit der Fertigung, dem Vertrieb, dem Service und der Werksinstandsetzung von Elektrofahrzeugen, Elektro-Gabelstablern, Hydraulikteilen, Elektromotorenzubehör, Schalt- und Steuergeräten, Industriemontage sowie Planung und Ausführung von elektro-, meß- und regeltechnischen Anlagen. Sie beschäftigt ca. 150 Arbeitnehmer als Montageschlosser, Elektriker u.a., die hauptsächlich in Fremdfirmen eingesetzt werden. Eine Genehmigung zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG besitzt die Nebenintervenientin nicht.

Die Streithelferin und die Beklagte stehen seit Jahren in Geschäftsbeziehungen. Bei der Beklagten fallen ständig Installations- und Instandhaltungsarbeiten an ihren Produktionsanlagen an. Hierzu zieht die Beklagte regelmäßig dritte Unternehmen, darunter die Streithelferin, heran. So schloß die Beklagte mit der Streithelferin unter dem 21. November 1980 einen Rahmenvertrag, in dem es die Streithelferin übernahm, Elektro-Installationsarbeiten und Instandhaltungen von Produktionsanlagen zu Festpreisen, die im einzelnen in jeweiligen Ergänzungswerkverträgen festgelegt werden, auszuführen. Die Auftragsvergabe erfolgte jeweils durch schriftliche Bestellungen der Beklagten. Am 8. April 1987 schlossen die Beklagte und die Streithelferin eine weitere Rahmenvereinbarung, die sich auf sämtliche Bauleistungen der Streithelferin aufgrund von Einzelvertragen bezog und die allgemeine Vertragsbedingungen, wie Abnahme, Vergütungsart, Gewährleistung usw. regelte. Als Entgelt für die Streithelferin waren Festpreise und Stundensätze vereinbart.

Zur Ausführung der vertraglich übernommenen Arbeiten entsandte die Streithelferin Facharbeiter und Bauleiter in das Werk S… der Beklagten. Die entsandten Arbeitnehmer erhielten von der Streithelferin eine Werkzeuggrundausrüstung. Arbeitskleidung besorgte die Streithelferin zu Sonderpreisen. Die Arbeitszeit der entsandten Arbeitnehmer wurde auf speziell für diese Arbeitnehmer bestimmten Zeiterfassungsgeräten festgehalten. Die Stempelkarten wurden von der Streithelferin kontrolliert und ausgewertet. Die Arbeitsstunden des einzelnen Arbeitnehmers wurden auf einem Vordruck der Streithelferin, als Stundennachweis bezeichnet, notiert. Durch Rundschreiben wies die Streithelferin ihre Monteure auf die Abwicklung von Urlaubsanträgen, auf die nach Betriebsvereinbarung geltende Arbeitszeit und auf die Sicherheitsbestimmungen hin. Erforderlichenfalls erteilte die Streithelferin den entsandten Arbeitnehmern Abmahnungen. Urlaubsanträge der entsandten Arbeitnehmer trugen einen Genehmigungsvermerk der Streithelferin. An der Wahl des bei der Streithelferin gebildeten Betriebsrats beteiligten sich auch die entsandten Arbeitnehmer. Für diese führte der Betriebsrat der Streithelferin Teilbetriebsversammlungen im Werk S… durch.

Der Kläger ist gelernter Schlosser. Er schloß am 29. Februar 1980 mit der Streithelferin einen Arbeitsvertrag und nahm am 24. März 1980 seine Arbeit als Montageschlosser auf. Von Anfang an wurde er ausschließlich bei der Beklagten – Werk S… – in der Abteilung 706 JPA 2, die für die Instandhaltung der Produktionsanlagen zuständig war, eingesetzt und blieb dort bis zum 4. September 1987. In dieser Abteilung waren auch Arbeiter der Beklagten tätig. Das Material, das er zur Ausführung seiner Arbeit benötigte, stellte die Beklagte. Der Kläger bezog von der Streithelferin seinen monatlichen Bruttolohn von zuletzt etwa 4.400,-- DM. Außerdem erhielt er von der Streithelferin ein zusätzliches Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld sowie vermögenswirksame Leistungen. Die Streithelferin zahlte ihm den Lohn regelmäßig aus und führte die vom Lohn des Klägers einbehaltenen Steuern sowie die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge regelmäßig ab.

Jedenfalls seit dem 7. Januar 1987 wurde der Kläger auf Veranlassung der Beklagten nicht mehr zusammen mit Arbeitnehmern der Beklagten eingesetzt. Seitdem erhielt er auch keine Weisungen mehr von der Beklagten.

Mit seinem Schreiben vom 25. Februar 1987 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm zu bestätigen, daß zwischen ihnen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß zwischen ihm und der Beklagten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis seit Arbeitsaufnahme, hilfsweise seit Rechtshängigkeit bestehe, und seine Weiterbeschäftigung. Sein Arbeitsverhältnis mit der Streithelferin ist inzwischen beendet.

Der Kläger hat vorgetragen: Gemäß Art. 1 § 10 AÜG gelte zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen. Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast greife die gesetzliche Vermutung des Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG ein. Es sei daher Sache der Beklagten, im Einzelfall darzulegen und zu beweisen, daß ein Arbeitsverhältnis mit ihr nicht zustande gekommen sei. Die Rechtsbeziehungen der Streithelferin und der Beklagten seien als verbotene Arbeitnehmerüberlassung und nicht als Werk- oder Dienstverträge zu qualifizieren. Die Vergütungsregelung, die aufgrund des Rahmenvertrages vom 21. November 1980 gelte, widerspreche den Prinzipien des Werkvertragrechtes, wonach Werklohn nicht für eine Arbeitsleistung, sondern für die Herbeiführung eines Erfolges geschuldet werde. Es sei offensichtlich, daß die Beklagte und die Streithelferin bei Vertragsabschluß weniger konkrete, abgrenzbare Leistungsgegenstände als vielmehr die Überlassung von Arbeitskräften durch die Streithelferin im Auge gehabt hätten. Ohne ausreichende Konkretisierung des Werkes ließen sich auch werkvertragliche Haftungs- und Gewährleistungsansprüche nicht verwirklichen. Werkvertragliche Haftungs- und Gewährleistungsrisiken hätten für die Streithelferin auch gar nicht bestanden. Auch ein selbständiger Dienstvertrag habe zwischen der Beklagten und der Streithelferin nicht vorgelegen. Die Streithelferin habe keine selbständigen Dienstleistungen erbracht. Solche seien nur gegeben, wenn die Erfüllungsgehilfen des Verpflichteten nach dessen Anweisungen handelten und nicht in den Bestellerbetrieb eingegliedert seien. Er selbst sei jedoch weitgehend in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert gewesen. In der Zeit vor dem 7. Januar 1987 habe er in einer Arbeitsgruppe als einziger Arbeitnehmer einer Fremdfirma gearbeitet. Oft habe er Hand in Hand mit einem Arbeitnehmer der Beklagten zusammengearbeitet. Nach den Unfallverhütungsvorschriften der Beklagten habe im Rahmen der vorbeugenden Inspektion nur in Zweiergruppen gearbeitet werden dürfen. So sei es zwangsläufig zu einer Vermischung seiner Arbeitsleistung mit den Arbeiten der anderen in der Gruppe Beschäftigten gekommen. Ein ihm allein zurechenbares Arbeitsergebnis sei daher nicht feststellbar gewesen. Dem Weisungsrecht des Arbeitgebers zuzuordnende Anweisungen habe er nicht von der Streithelferin, sondern nur von der Beklagten erhalten. Er habe dieselbe Arbeitszeit einhalten müssen wie die Arbeitnehmer der Beklagten. In die Stundennachweise sei die Arbeit, die er ausgeführt habe, nicht aufgenommen worden. Die Beklagte habe seine Arbeitsleistung nach Zeiteinheiten und nicht projektbezogen abgerechnet. Seinen Urlaubsantrag habe er von einem vorgesetzten Mitarbeiter der Beklagten abzeichnen und damit genehmigen lassen müssen. Erst dann sei der Urlaubsantrag an die Streithelferin weitergeleitet worden, deren Genehmigung eine reine Formsache gewesen sei. Die Werkzeuggrundausstattung, die er von der Streithelferin erhalten habe, habe für die täglich anfallende Arbeit nicht ausgereicht. Größere Werkzeuge habe ihm die Beklagte zur Verfügung gestellt, unbrauchbar gewordenes Werkzeug habe sie ihm ersetzt. Auch habe er von der Beklagten Arbeitskleidung erhalten, die von der Beklagten auch gewaschen und geflickt worden sei.

Die von der Streithelferin ausgeübten Arbeitgeberfunktionen stünden dieser Beurteilung nicht entgegen. Derartige Funktionen kämen sowohl bei einem Personaleinsatz im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen als auch bei einem Personaleinsatz aufgrund von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen vor. Sein Arbeitsverhältnis falle auch unter den Schutzzweck des AÜG. Das AÜG diene nicht nur dem Individualschutz des betroffenen Arbeitnehmers, es solle vielmehr auch verhindern, daß Dauerarbeitsplätze von Zeitarbeit nehmern eingenommen würden.

Sein nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommenes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sei durch die im Januar 1987 durchgeführte organisatorische Neuordnung nicht beendet worden. Dazu bedürfe es der Kündigung oder der einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses.

  • Der Kläger hat beantragt:
  • Es wird festgestellt, daß zwischen den Parteien seit dem 24. März 1980 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

    Hilfsweise:

    Es wird festgestellt, daß ein unbefristetes Arbeitsverhältnis seit 6. April 1987, d.h. seit Rechtshängigkeit besteht.

  • Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den Bedingungen des Manteltarifvertrages und des Lohnabkommens für Arbeitnehmer in der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden sowie der bei ihr geltenden Betriebsvereinbarungen und Betriebsübungen als Schlosser in ihrem Werk S … Abt. 706 JPA 2, weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Streithelferin hat sich dem Antrag der Beklagten angeschlossen.

Die Beklagte hat erwidert, Arbeitnehmerüberlassung liege nicht vor. Die Streithelferin habe den Kläger im Rahmen eines mit ihr – der Beklagten – bestehenden Werkvertrages in das Werk S… entsandt. Die zwischen ihr und der Streithelferin bestehenden vertraglichen Beziehungen seien werkvertraglicher Art. Sie bestimmten Ort, Art und Weise sowie den zeitlichen Ablauf der jeweiligen Leistung so genau, daß darin die Vereinbarung eines “konkret faßbaren Arbeitsergebnisses” zu sehen sei. Die Streithelferin habe vertraglich die Gewährleistung für die von ihr ausgeführten Arbeiten übernommen. Die Vereinbarung von Stundenverrechnungssätzen zwischen ihr und der Streithelferin sei nicht der Normalfall gewesen. Im übrigen sei die zeitbezogene Vergütung von Handwerkerleistungen im Wirtschaftsleben gängige Praxis.

Sämtliche Arbeitgeberpflichten (Lohnzahlung, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen etc.) seien von der Streithelferin erfüllt worden. Die Rechtsnormen des Art. 1 § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 AÜG seien unter Berücksichtigung ihres Sinn- und Zweckgehaltes als Schutz vor unzuverlässigen Verleihern auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.

Darüber hinaus sei der Kläger weder voll in ihren Betrieb eingegliedert gewesen noch habe er seine Arbeit nach ihren Weisungen ausgeführt. Arbeitskleidung habe der Kläger allein von der Streithelferin erhalten. Auf Urlaub und Freizeitnahme des Klägers habe sie keinen Einfluß gehabt. Die von dem Kläger behauptete zwangsläufige Zusammenarbeit von Fremdfirmenmitarbeitern und bei ihr angestellten Mitarbeitern treffe nicht zu. Die vom Kläger behauptete Unfallverhütungsvorschrift gebe es nicht. Mischtrupps seien nicht gebildet worden. Die Streithelferin habe bei ihr Bauleiter eingesetzt, die für bestimmte Bereiche, für welche die Streithelferin im Rahmen der Werkverträge die Instandhaltung und Wartung der Produktionsanlagen übernommen habe, zuständig seien. Jedem Bauleiter seien mehrere Mitarbeiter der Streithelferin zugeteilt, für welche ausschließlich der Bauleiter als Repräsentant der Streithelferin fachlich und disziplinarisch weisungsbefugt sei. Die Bauleiter verteilten entsprechend den Anweisungen der Streithelferin die Arbeitsaufgaben an die ihnen unterstellten Mitarbeiter und kontrollierten auch deren Arbeitsergebnisse. Entgegen der allgemeinen Praxis sei es zwar in Notfällen zu einer direkten Beauftragung der Monteure der Streithelferin durch eigene Führungskräfte gekommen. Die Bauleiter seien darüber aber unverzüglich nachträglich informiert worden. Diese keinesfalls regelmäßig auftretenden Fälle bedeuteten keine Integration von Fremdfirmenmitarbeitern i.S. des AÜG. Von diesen Ausnahmefällen abgesehen, habe sich die Rolle der eigenen Führungskräfte durchgängig auf sporadische Sachfortschrittskontrollen beschränkt. Bei der Betreuung vor Ort habe es sich um das gemäß § 645 BGB dem Werkbesteller zustehende Anweisungsrecht bezüglich der Ausführung der Werkleistung gehandelt. Selbst bei Zugrundelegung der klägerischen Tatsachenbehauptungen stelle sich die angebliche Integration des Klägers lediglich als punktuelle Eingliederung dar, die für eine Arbeitnehmerüberlassung i.S. des AÜG nicht ausreiche.

Der Kläger selbst unterstelle ab Januar 1987 ein rechtmäßiges Verhalten der Streithelferin und der Beklagten sowie den Wegfall der die Fiktionswirkung begründenden Tatbestandsvoraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung. Bei gesetzessystematischer Betrachtung erlösche die Fiktionswirkung, sobald deren Voraussetzungen nicht mehr gegeben seien.

Die Streithelferin hat vorgetragen, sie habe im Rahmen der Werkverträge mit der Beklagten die Gewährleistung dafür übernommen, daß das jeweils von ihr zu errichtende Werk mängelfrei sei. Sie habe ihren Arbeitnehmern seit jeher die Arbeitskleidung zu günstigen Sonderpreisen besorgt. Arbeitsgeräte, die zusätzlich zur Werkzeuggrundausstattung benötigt wurden, habe sie auf Anforderung zur Verfügung gestellt. Sie habe nicht gestattet, daß die Arbeitnehmer Werkzeuge oder Arbeitskleidung von der Beklagten entgegennähmen. Mischtrupps seien nicht gebildet worden. Weisungen habe der Kläger ausschließlich von ihr erhalten. Die Bauleiter hätten allmorgendlich mit ihrer Geschäftsführung telefonisch Rücksprache genommen. Über Urlaubsanträge ihrer bei der Beklagten eingesetzten Arbeitnehmer habe sie selbst entschieden. Mit der Beklagten habe sie im übrigen projektbezogen abgerechnet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Revision zurückzuweisen.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht, weil es noch weiterer Sachverhaltsfeststellungen bedarf.

Das Landesarbeitsgericht hat sein Urteil auf drei es jeweils tragende Begründungen gestützt. Keine dieser Begründungen hält der rechtlichen Prüfung stand.

I. Das Landesarbeitsgericht hält die Klage schon deshalb für unbegründet, weil der Kläger sein Recht verwirkt habe, sich gegenüber der Beklagten darauf zu berufen, zwischen ihnen gelte ein Arbeitsverhältnis gemäß Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG als zustande gekommen.

1. Zur Begründung seiner Ansicht hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt: Wie jedes Recht könne auch das Recht eines Arbeitnehmers, sich auf Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu berufen, nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirken. Hierzu müsse der Gläubiger von der Möglichkeit zur Geltendmachung des Rechts längere Zeit keinen Gebrauch gemacht haben, hierdurch beim Schuldner nach den gesamten Umständen die berechtigte Annahme hervorgerufen haben, daß er sein Recht endgültig nicht mehr geltend machen wolle, und der Schuldner müsse sich hierauf auch eingerichtet haben. Im vorliegenden Fall habe der Kläger jahrelang vor dem 7. Januar 1987 aufgrund der Verträge zwischen der Streithelferin und der Beklagten im Betrieb der Beklagten gearbeitet, ohne sich darauf zu berufen, zwischen ihm und der Beklagten gelte gemäß Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als begründet. Er habe dies vielmehr erstmals mit dem Schreiben vom 25. Februar 1987 getan. Aufgrund der jahrelangen Tätigkeit des Klägers im Werk S… habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, daß die Nebenintervenientin ihre Arbeitgeberpflichten gegenüber dem Kläger korrekt erfüllt habe. Nachdem der Kläger dann auch noch am 7. Januar 1987, also zu einem Zeitpunkt, zu welchem die Anhaltspunkte, die für verbotene Arbeitnehmerüberlassung hätten sprechen können, beseitigt gewesen seien, gegenüber der Beklagten nicht auf ein nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG als zustande gekommen geltendes Arbeitsverhältnis gepocht habe, habe sich die Beklagte darauf einrichten können, vom Kläger nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Deshalb sei sein Recht, dies für die Vergangenheit zu tun, nach Treu und Glauben verwirkt.

2. Dem Landesarbeitsgericht ist zwar darin zu folgen, daß auch das Recht eines Arbeitnehmers, sich darauf zu berufen, zwischen ihm und demjenigen, in dessen Betrieb er tätig war oder ist, gelte ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen, wie jedes Recht verwirken kann (vgl. Becker/Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl., Art. 1 § 10 AÜG Rz 38a). Aus der allgemeinen Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Sinne des § 242 BGB ist auch der Grundsatz der Verwirkung materieller Rechte herzuleiten. Verwirkung liegt vor, wenn der Berechtigte mit der Geltendmachung seines Rechts oder Anspruchs längere Zeit zugewartet hat (Zeitmoment) und der Schuldner deswegen annehmen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, er sich hierauf eingerichtet hat und ihm die gegenwärtige Erfüllung des Rechts oder Anspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist (Umstandsmoment) (vgl. statt vieler: BAG Urteil vom 27. November 1987 – 7 AZR 314/87 – RzK I 9a Nr. 29, zu II 1 der Gründe; BAGE 57, 329, 332 = AP Nr. 17 zu § 630 BGB, zu I 2 der Gründe, jeweils m.w.N.).

3. Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen lassen nicht erkennen, daß der Kläger sein Recht verwirkt hat. Es ist bereits fraglich, ob das Zeitmoment erfüllt ist. Hierfür ist die Tatsache, daß der Kläger bis zur Umstellung der auch seine Tätigkeit betreffenden Arbeitsorganisation sich gegenüber der Beklagten nicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu ihr berufen hat, ohne Bedeutung. Denn bis dahin hatten sich die auf Arbeitnehmerüberlassung hindeutenden Umstände nicht verändert, so daß der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung, falls er überhaupt vorlag, mit jedem Einsatz des Klägers verwirklicht sein konnte. Als Zeitpunkt, auf den für die Prüfung der Frage abzustellen ist, ob der Kläger mit der Geltendmachung seines Rechts gezögert hat, kommt vielmehr die Umstellung der Arbeitsorganisation am 7. Januar 1987 in Betracht. Ob die Zeitspanne von diesem Tag bis zum Zugang der schriftlichen Aufforderung des Klägers an die Beklagte vom 25. Februar 1987, das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen anzuerkennen, für das Zeitmoment der Verwirkung ausreicht, kann dahinstehen. Denn es fehlt an tatsächlichen Feststellungen zum für die Verwirkung ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment. Allein daraus, daß der Kläger nicht sogleich nach der Umstellung der Arbeitsorganisation am 7. Januar 1987 sein Recht geltend machte, sondern damit noch bis Ende Februar 1987 wartete, konnte die Beklagte nicht herleiten, der Kläger wolle sie nicht als seine Arbeitgeberin in Anspruch nehmen. Es ist auch nicht ersichtlich, daß es der Beklagten infolge des Zuwartens des Klägers bereits bei der erstmaligen Geltendmachung des Rechts Ende Februar 1987 unzumutbar gewesen wäre, den Kläger als ihren Arbeitnehmer zu behandeln und zu beschäftigen. Immerhin hat der Kläger bis zur Geltendmachung seines Rechts und sogar darüber hinaus bis zum 4. September 1987 als Montageschlosser in ihrem Betrieb gearbeitet. Das eingeklagte Recht ist daher nicht verwirkt.

II. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage ferner deswegen als unbegründet angesehen, weil Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf Fälle der vorliegenden Art nicht anwendbar sei. Auch diese Auffassung vermag der Senat nicht zu teilen.

1. Das Landesarbeitsgericht meint, die genannte Vorschrift sei auf eine Arbeitstätigkeit, die jemand als Erfüllungsgehilfe eines vertraglich zur Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen verpflichteten Unternehmers im Betrieb eines Dritten erbringe, auch dann nicht anzuwenden, wenn sie zwar aufgrund der praktischen Durchführung als Arbeitnehmerüberlassung erscheine, der Unternehmer aber seine Arbeitgeberpflichten korrekt erfüllt habe. Dies ergebe eine am Zweck der gesetzlichen Regelung orientierte einschränkende Auslegung. Die Fiktion des Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG stelle einen Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Vertragsfreiheit dar, die auch die Freiheit umfasse zu entscheiden, ob und mit wem ein Arbeitsvertrag geschlossen werde. Die darin normierte Fiktion diene in erster Linie dem Schutz der Leiharbeitnehmer vor unzuverlässigen Verleihern, die keine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besäßen oder denen sie nachträglich wieder entzogen werde, weil Versagungsgründe vorlägen. Die Regelung in Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfülle mittelbar eine Überwachungs- und Kontrollfunktion, weil der Entleiher im Hinblick auf die dort bestimmte Rechtsfolge regelmäßig sorgfältig prüfen werde, ob der Verleiher die nach Art. 1 § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitze. Hieraus sei zu schließen, daß die Regelung in Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG von ihrem Schutzzweck her nicht anzuwenden sei, wenn ein seine Arbeitgeberpflichten korrekt erfüllender Unternehmer seine Arbeitnehmer aufgrund Dienst- oder Werkvertrags in Betriebe Dritter entsende, der Vertrag jedoch aufgrund seiner praktischen Handhabung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag erscheinen könnte. Denn in einem solchen Fall sei die Einschränkung der verfassungsrechtlich geschützten Vertragsfreiheit vom Schutzzweck der Regelung her nicht geboten. Ein solcher Fall liege hier vor.

2. Der Senat vermag der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts nicht zu folgen. Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene teleologische Reduktion des Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG ist vom Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht gedeckt und deshalb nicht möglich.

Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG knüpft an die Unwirksamkeitsregelung des Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG an und bestimmt deren Rechtsfolgen. Nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die für eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach Art. 1 § 1 AÜG erforderliche behördliche Erlaubnis besitzt. Für diesen Fall der Unwirksamkeit eines Arbeitsvertrages zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer gilt nach Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. Der Eintritt dieser gesetzlichen Fiktion setzt mithin voraus, daß nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen, die die beteiligten Vertragspartner getroffen haben, der Tatbestand der gewerbsmäßigen und damit erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, daß es sich also bei dem Vertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten, in dessen Betrieb der Arbeitnehmer eingesetzt werden soll, seiner rechtlichen Qualifikation nach um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und nicht etwa um einen Werk- oder Dienstvertrag handelt, in dessen Rahmen der Arbeitnehmer lediglich als Erfüllungsgehilfe seines Arbeitgebers in dem Betrieb des Dritten tätig wird. Im letzteren Falle greifen die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht ein.

Über die rechtliche Einordnung eines Vertrages entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die tatsächlich dem Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, daß sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen.

Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAGE 43, 102, 105 = AP Nr. 5 zu § 10 AÜG, zu I 1b der Gründe; 61, 7, 22 = AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972, zu B II 3c bb der Gründe; BAG Beschluß vom 10. September 1985 – 1 ABR 28/83 – AP Nr. 3 zu § 117 BetrVG 1972, zu B IV 2c der Gründe; BAG Beschluß vom 28. November 1989 – 1 ABR 90/88 – AP Nr. 5 zu § 14 AÜG, zu B 1c der Gründe).

Richtet sich aber die rechtliche Einordnung der Vereinbarungen der Vertragsparteien nach dem Geschäftsinhalt und damit nach dem wirklichen Willen der Vertragsparteien, so kann es für die Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und hier insbesondere von Art. 1 § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 AÜG keinen Unterschied machen, ob sich der auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtete wirkliche Wille der Vertragsparteien unmittelbar aus dem schriftlich niedergelegten Vertragstext oder erst aus der vom Willen der Vertragsparteien getragenen praktischen Durchführung des Vertrages ergibt. Das Gesetz bietet für eine unterschiedliche Behandlung beider Fallgestaltungen keinen Anhaltspunkt. Insbesondere können beide Fallgestaltungen nicht zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen, wenn der Vertragsarbeitgeber die übernommenen Arbeitgeberpflichten jeweils korrekt erfüllt. Durch die gesetzlich fingierte Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer in Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG will das Gesetz dem Arbeitnehmer zu seinem Schutz einen Ersatz dafür verschaffen, daß sein Arbeitsvertrag mit dem Verleiher wegen fehlender behördlicher Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Der Schutzzweck des Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG trifft für beide Fallgestaltungen gleichermaßen zu, denn in beiden Fällen liegt nach dem Geschäftsinhalt Arbeitnehmerüberlassung vor, die, wenn sie gewerbsmäßig betrieben wird, gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG der behördlichen Erlaubnis bedarf. Der Erlaubnisvorbehalt soll, wie die in Art. 1 § 3 AÜG normierten Versagungsgründe zeigen, von vornherein sicherstellen, daß gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nur von zuverlässigen Personen betrieben wird, die nach behördlicher Prüfung die Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Arbeitgeberpflichten bieten. Der Sicherung des Erlaubnisvorbehalts dient die Regelung des Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG, nach der auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtete Verträge unwirksam sind, wenn der Verleiher die erforderliche behördliche Erlaubnis nicht hat. Das Gesetz knüpft die Unwirksamkeitsfolge allein an das Fehlen der behördlichen Erlaubnis ohne Rücksicht darauf, ob der Verleiher zuverlässig ist und den Arbeitgeberpflichten korrekt nachkommt.

Für die vom Landesarbeitsgericht befürwortete teleologische Reduktion des Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG ist deshalb kein Raum.

III. Damit kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob die vertraglichen Beziehungen der Beklagten und der Streithelferin, aufgrund derer der Kläger im Betrieb der Beklagten tätig geworden ist, ihrem Geschäftsinhalt nach auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtet und nicht etwa dienst- oder werkvertraglicher Art sind. In diesem Fall waren der Vertrag zwischen der Beklagten und der Streithelferin sowie der Arbeitsvertrag zwischen dieser und dem Kläger wegen des Fehlens der dann für die Streithelferin erforderlichen behördlichen Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gemäß Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam und kraft der Fiktionswirkung des Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen.

Das Landesarbeitsgericht hat diese Frage anhand der schriftlichen Vereinbarungen der Beklagten und der Streithelferin sowie aufgrund der vom Kläger behaupteten praktischen Durchführung dieser Vereinbarungen geprüft, das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages jedoch verneint und die Klage auch aus diesem Grunde wegen Unschlüssigkeit des klägerischen Vorbringens abgewiesen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts sind aber ebenfalls nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei.

1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht von den Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung gegenüber einem Einsatz von Arbeitnehmern auf werk- oder dienstvertraglicher Basis aufgestellt hat (BAGE 31, 135 = AP Nr. 2 zu § 1 AÜG; BAGE 61, 7, 21 = AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972, zu B II 3c bb der Gründe; BAG Beschluß vom 28. November 1989 – 1 ABR 90/88 – AP Nr. 5 zu § 14 AÜG, zu B 1c der Gründe, jeweils mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Danach richtet sich die Abgrenzung dieser verschiedenen Erscheinungsformen des drittbezogenen Personaleinsatzes nach folgenden Kriterien:

Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und er ihn dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Er haftet nur für Verschulden bei der Auswahl der verliehenen Arbeitnehmer. Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Unternehmers aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, wiederum dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfaßt.

2.a) Anhand dieser Abgrenzungsmerkmale hat das Landesarbeitsgericht zunächst die schriftlichen Vereinbarungen zwischen der Streithelferin und der Beklagten gewürdigt und dazu ausgeführt:

Nach dem Geschäftsinhalt des langfristigen Rahmenvertrags vom 21. November 1980 in Verbindung mit den Einzelbestellungen und den Leistungsverzeichnissen bestehe zwischen der Streithelferin und der Beklagten ein Vertrag, der teils Werkvertrag, teils Dienstvertrag sei. Nach dem Rahmenvertrag, der fast während der gesamten Zeit des Einsatzes des Klägers im Werk S… der Beklagten gegolten habe, habe es die Streithelferin übernommen, bei der Beklagten Elektroinstallationsarbeiten durchzuführen und Produktionsanlagen instandzuhalten. Aus der Individualisierung der Rahmenregelung durch Einzelbestellungen, wie z.B. derjenigen vom 9. Februar 1987, ergebe sich, welche bestimmten Werkleistungen die Streithelferin übernommen habe. In den Leistungsverzeichnissen beispielsweise von Dezember 1984 und von Dezember 1985 seien jeweils die von der Streithelferin zu erbringenden konkreten Dienstleistungen im einzelnen aufgeführt. Die Erbringung der Dienstleistungen habe nach dem Willen der Vertragsparteien im Vordergrund gestanden. Die Streithelferin sei für die Erfüllung der von ihr übernommenen Dienstleistungen und für die Herstellung bestimmter Werke verantwortlich gewesen. Nach Ziffer 2.2 des Rahmenvertrags vom 21. November 1980 habe sie die Arbeiten sachgemäß und sorgfältig auszuführen und Betriebseinrichtungen der Beklagten ohne deren Erlaubnis weder verändern noch entfernen noch auch nur betätigen dürfen; bei Verletzung dieser Verpflichtungen habe sie für dadurch eintretende Schäden vollen Umfangs aufzukommen. Dort sei auch bestimmt, daß die Streithelferin die ihr übertragenen Arbeiten durch geeignete Fachkräfte ausführen zu lassen und sie diese Fachkräfte zu überwachen habe und daß Beanstandungen und Folgen aus einer Verletzung dieser Verpflichtungen zu Lasten der Streithelferin gingen. Für deren Verantwortlichkeit spreche ferner die in Ziffer 2.3 des Rahmenvertrags enthaltene Vereinbarung über die Gefahrtragung durch die Streithelferin bis zur Abnahme der Arbeiten durch die Beklagte sowie die Vereinbarung der Haftung der Streithelferin für mangelfreie Ausführung der vereinbarten Leistungen im Leistungsverzeichnis von Dezember 1985. Entsprechende Regelungen fänden sich in der seit dem 1. Mai 1987 gültigen Rahmenvereinbarung vom 8. April 1987 unter den Ziffern 5.1, 5.2, 5.4 und 7. Die generelle Festlegung der Stundenverrechnungssätze im Ergänzungswerkvertrag vom 16. Dezember 1986 für das Jahr 1987 spreche ebenfalls für das Vorliegen eines Dienstvertrages zwischen der Streithelferin und der Beklagten. Stundenverrechnungssätze kämen auch bei Werkleistungen des Handwerks vor und seien daher kein Indiz für einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Auch die Tatsache, daß die vertraglichen Beziehungen schon seit Jahren bestünden und fortgesetzt würden, spreche nicht gegen die Annahme eines Werk- und Dienstvertrages. Nach dem Inhalt der Verträge sei es Sache der Streithelferin, die zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen selbst zu organisieren. Ihr habe es obgelegen, die Arbeitnehmer einzustellen und in das Werk S… der Beklagten zu entsenden, die sie dort zur Erbringung der von ihr übernommenen Dienst- oder Werkleistungen benötigte. Die Streithelferin habe es nach dem Rahmenvertrag vom 21. November 1980 auch übernommen, die zur Durchführung der Aufträge nötigen Ausrüstungsgegenstände zu stellen. Auch das Leistungsverzeichnis von Dezember 1984 sehe vor, daß die Streithelferin ihrem Personal notwendiges Handwerkszeug zur Verfügung zu stellen habe und daß sie eine verantwortliche Führungskraft benenne. Nach dem Leistungsverzeichnis von Dezember 1985 habe die Streithelferin die erforderliche Ausrüstung an Werkzeugen, Meßgeräten und Arbeitsschutzmitteln usw. im angemessenen Umfang zur Verfügung stellen müssen. Schließlich sei die Streithelferin nach dem Rahmenvertrag vom 21. November 1980 verpflichtet gewesen, ihre Arbeitskräfte über die Unfallverhütungs- und Sicherheitsvorschriften zu unterrichten und auf deren Einhaltung zu verpflichten.

b) Diese Auslegung der schriftlichen, aufeinander aufbauenden Verträge und ihre Würdigung als gemischte Dienst- und Werkverträge, die vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfaßt werden, begegnet für sich allein keinen rechtlichen Bedenken. Danach hat sich die Streithelferin in diesen Verträgen gegenüber der Beklagten verpflichtet, bestimmte bzw. durch nähere Verträge zu bestimmende Werk- und Dienstleistungen mit eigenem Personal zu erbringen, die hierzu notwendigen Handlungen selbst zu organisieren und die zur Vertragserfüllung von ihr einzustellenden Arbeitskräfte selbst zu beaufsichtigen. Dem entsprechen auch die vertraglichen Regelungen über die Haftung der Streithelferin einerseits und über die Hergabe von Plänen und Anweisungen durch die Beklagte als Werkbestellerin bzw. Auftraggeberin andererseits. Die Tatsache, daß die Abrechnung weitgehend nicht nach Festpreisen, sondern nach Stundenverrechnungssätzen vereinbart worden ist, läßt nicht schon auf das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages schließen (vgl. BAG Urteil vom 14. August 1985 – 5 AZR 225/84 – NZA 1987, 128, 130). Dies gilt auch für die Erfassung der Arbeitszeiten des Klägers.

Aus der Tatsache, daß die Streithelferin und die Beklagte schon seit vielen Jahren in derartigen vertraglichen Rechtsbeziehungen stehen, läßt sich weder für noch gegen das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung etwas herleiten. Ständig wiederkehrende Wartungs- und Installationsarbeiten an Gebäuden, Einrichtungen, Anlagen und Maschinen, die der Erfüllung des Betriebszwecks zu dienen bestimmt sind, können durchaus über Jahre hinweg an denoder dieselben Fremdunternehmer vergeben werden, ohne daß allein aus der Dauer solcher Geschäftsbeziehungen zu schließen wäre, es handele sich bei entsprechend langandauernden Einsätzen derselben Arbeitnehmer im Rahmen solcher Verträge um Arbeitnehmerüberlassung.

3.a) Bei der Prüfung des Geschäftsinhalts der Vertragsbeziehungen hat sich das Landesarbeitsgericht mit Recht nicht auf die Würdigung der schriftlichen Vereinbarungen der Streithelferin und der Beklagten beschränkt, sondern auch deren praktische Durchführung in Betracht gezogen. Hierbei hat es das Tatsachenvorbringen des Klägers zugrunde gelegt, ist jedoch zu dem Ergebnis gelangt, daß auch die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen, sollten sie zutreffen, die Annahme eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages nicht rechtfertigen könnten, weil der Kläger danach zwar weitgehend, aber doch nicht voll in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen sei. Im einzelnen hat es ausgeführt:

Bis zur Änderung der Arbeitsorganisation am 7. Januar 1987 habe der Kläger seine Arbeiten weitgehend nach Weisungen von Mitarbeitern der Beklagten ausgeführt, die in der Abteilung, der der Kläger zugeordnet gewesen sei, eine Vorgesetztenstellung innegehabt hätten. Der Kläger sei in seiner Gruppe in der Abteilung 706 JPA 2 der einzige Arbeitnehmer einer Drittfirma gewesen. Dort anfallende Arbeiten im Rahmen vorbeugender Inspektionen habe er nach seinem Vortrag zusammen mit einem Arbeitnehmer der Beklagten ausgeführt, so daß ihm ein spezielles Arbeitsergebnis nicht habe zugerechnet werden können. Nach seinem Vortrag habe die Arbeitsgruppe, der der Kläger angehört habe, ihre fachlichen Weisungen von Vorgesetzten der Beklagten erhalten, die auch die Arbeitsleistung kontrolliert hätten. Von einem Beauftragten der Streithelferin habe der Kläger nach seinem Vortrag keine fachbezogenen Weisungen erhalten. Ebenso habe für den Kläger nach seinem Vortrag dieselbe Arbeitszeit wie für Arbeitnehmer der Beklagten gegolten und er habe seinen Jahresurlaub mit den Kollegen und Vorgesetzten der Abteilung der Beklagten abstimmen müssen. Die Beklagte habe ihm größere Werkzeuge zur Verfügung gestellt und auch Werkzeuge seiner Grundausstattung, die er von der Streithelferin erhalten habe, ersetzt. Die Beklagte habe dem Kläger nach seinem Vortrag auch Arbeitskleidung zur Verfügung gestellt, sie gewaschen und geflickt und ihm ein Rufgerät und ein Fahrrad zur Verfügung gestellt. Dennoch sei der Kläger nicht voll in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen und habe seine Arbeiten nicht ausschließlich nach deren Weisungen ausgeführt, wenn man auch die unstreitigen Teile der Vertragsabwicklung berücksichtige. Seine Werkzeuggrundausstattung habe er nämlich unstreitig von der Streithelferin erhalten; ebenso seien ihm deren Rundschreiben hinsichtlich der Behandlung von Urlaubsanträgen, hinsichtlich Arbeitssicherheit und über die Betriebsvereinbarung über die gültige Wochenarbeitszeit zugegangen. Die Zeiterfassungsgeräte, die der Kläger habe benutzen müssen, seien nur für Arbeitnehmer der Streithelferin bestimmt gewesen. Der Jahresurlaub sei ausschließlich von der Streithelferin, nicht aber von der Beklagten genehmigt worden. Die Streithelferin sei im Betrieb der Beklagten durch Bauleiter vertreten gewesen, die dem Kläger vorgesetzt gewesen seien. Auch wenn der Kläger bis zum 7. Januar 1987 keine fachlichen Weisungen von den Bauleitern erhalten habe, so hätten diese doch jedenfalls die Möglichkeit hierzu gehabt. Fachbezogene Weisungen von Mitarbeitern der Beklagten hätten sich zudem nur auf Arbeiten beziehen können, zu deren Ausführung sich die Streithelferin verpflichtet habe, weil in der Abteilung, der der Kläger zugeteilt gewesen sei, nur Arbeiten solcher Art auszuführen gewesen seien. Das heiße aber, daß die Beklagte nicht uneingeschränkt und nach ihrem Belieben über den Einsatz des Klägers bestimmt habe, was ihr aber möglich gewesen wäre, wenn ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorgelegen hätte. Der Kläger sei nicht voll in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen, weil sich die Streithelferin einen Rest ihrer Arbeitgeberrechte vorbehalten habe. Die ausschließliche Tätigkeit des Klägers im Werk S… der Beklagten sei erforderlich gewesen, weil die von der Streithelferin übernommenen Dienst- und Werkleistungen nur an Ort und Stelle im Betrieb der Beklagten hätten erbracht werden können. Daher spreche der jahrelange Einsatz des Klägers im Werk S… nicht für das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Die Einhaltung derselben Arbeitszeiten für den Kläger wie für die Arbeitnehmer der Beklagten in der Abteilung sei dadurch bedingt gewesen, daß diese Mitarbeiter mit denselben Arbeiten wie der Kläger betraut gewesen seien. Hierauf sei auch die Abstimmung der Urlaubstermine zurückzuführen. Auch wenn dem Kläger zuzugeben sei, daß die praktische urchführung der vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und der Streithelferin jedenfalls bis zum 7. Januar 1987 einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sehr nahe gekommen sei, so entspreche die praktische Handhabung seitdem, soweit es um die Organisation der Arbeit durch die Streithelferin gehe, dem Inhalt der Rahmenvereinbarung. Seitdem könne von einer vollen Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Beklagten schon deshalb nicht mehr die Rede sein, weil der Kläger nicht mehr zusammen mit Arbeitnehmern der Beklagten eingesetzt worden sei und weil er seitdem keine Weisungen mehr von Mitarbeitern der Beklagten erhalten habe.

b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Gründe, die das Landesarbeitsgericht gegen die volle Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Beklagten und damit gegen das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung anführt, vermögen seine Auffassung nicht zu stützen.

Die volle Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb eines Dritten wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß dem Arbeitnehmer Rundschreiben seines vertraglichen Arbeitgebers über die Behandlung von Urlaubsanträgen oder über Arbeitssicherheit oder über Betriebsvereinbarungen zur Arbeitszeit zugehen und der Urlaub des Arbeitnehmers nicht von dem Dritten, sondern von seinem vertraglichen Arbeitgeber gewährt wird. Auch im Falle der – erlaubten – Arbeitnehmerüberlassung bleibt der Verleiher Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers, der auch betriebsverfassungsrechtlich weiterhin dem Betriebe des Verleihers angehört (Art. 1 § 14 Abs. 1 AÜG). Daraus, daß der Arbeitnehmer seinen Urlaub mit dem Dritten bzw. dessen Arbeitnehmern abstimmen muß, läßt sich andererseits aber auch nicht ohne weiteres schließen, daß Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Derartige Abstimmungen können ebenso wie die über die Lage der Arbeitszeit durch Art und Inhalt der zu erbringenden Dienst- oder Werkleistung bedingt sein. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn diese Leistungen an Gebäuden, Einrichtungen, Maschinen oder Anlagen zu erbringen sind, die in hohem Maße zeitgebunden benutzt oder eingesetzt werden. In solchen Fällen kann es durchaus zum Inhalt von Dienst- oder Werkverträgen gehören, daß sich der Unternehmer hinsichtlich Ort und Zeit seiner Leistungen strikt an die (jeweils noch zu konkretisierenden) Vorgaben des Dritten hält. Daß der Kläger seine Werkzeuggrundausstattung von der Streithelferin erhalten hat, könnte zwar gegen seine volle Eingliederung in den Betrieb der Beklagten sprechen. Indessen kann diesem Umstand keine ins Gewicht fallende Bedeutung zukommen, wenn – wie der Kläger behauptet hat – unbrauchbar gewordene Werkzeuge dieser Grundausstattung während seines langjährigen Einsatzes im Betriebe der Beklagten stets von dieser und nicht von der Streithelferin ersetzt worden sind. Entsprechendes gilt für die Ausstattung des Klägers mit Arbeitskleidung und das Waschen und Flicken dieser Arbeitskleidung.

Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht allein aus der Tatsache, daß die Streithelferin im Betrieb der Beklagten durch Bauleiter vertreten war, gefolgert, der Kläger habe seine Arbeiten nicht ausschließlich nach Weisungen der Beklagten ausgeführt. Die Erwägung, daß die Bauleiter der Streithelferin dem Kläger bis zum 7. Januar 1987 zwar keine Weisungen erteilt haben, sie dies jedoch hätten tun können, rechtfertigt einen solchen Schluß nicht. Wenn die Bauleiter der Streithelferin dem Kläger – wie dieser vorgetragen hat – viele Jahre hindurch keine Weisungen in bezug auf seine Arbeitsleistung erteilt haben, sondern dies mit Wissen der Streithelferin und der Beklagten deren Mitarbeitern überließen, so deutet das darauf hin, daß der Kläger der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen worden ist.

IV. Sind hiernach die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts nicht geeignet, die volle Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Beklagten auszuschließen, so bedarf es zur rechtlichen Einordnung der Vertragsbeziehungen der Beklagten und der Streithelferin näherer tatrichterlicher Feststellungen über deren praktische Durchführung, die zwischen den Parteien streitig ist. Dies macht die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht erforderlich.

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht folgendes zu beachten haben:

1. Soweit der Kläger behauptet, nur von Mitarbeitern der Beklagten Weisungen in bezug auf seine Arbeit erhalten zu haben, wird das Landesarbeitsgericht prüfen müssen, ob es sich dabei um Ausübung einer werkvertraglichen Anweisungsbefugnis des Werkbestellers, wie sie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, oder um die Erteilung von Weisungen arbeitsvertraglicher Art handelt. Aus der Ausübung werkvertraglicher Weisungsbefugnisse einschließlich der damit zusammenhängenden Kontroll- und Überprüfungsrechte kann nicht auf das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags geschlossen werden. Sind die Weisungen des Dritten gegenständlich begrenzt, also auf die zu erbringende Werkleistung bezogen, so deutet dies auf das Vorliegen eines Werkvertrags hin. Dagegen sprechen arbeitsvertragliche Anweisungen für Arbeitnehmerüberlassung. Die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung wird insbesondere überschritten, wenn der Dritte erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung bestimmt. Dagegen läßt sich aus Weisungen des Dritten, durch die Art, Reihenfolge und Einzelinhalte verschiedener oder gleichartiger Werkleistungen im Rahmen der zuvor vereinbarten Werkgegenstände festgelegt werden, nicht auf Arbeitnehmerüberlassung schließen, soweit sie nur bezogen auf das konkrete Werk erteilt werden. Entsprechendes gilt für Verträge über die Erbringung gegenständlich konkretisierter Dienstleistungen. Weist der Dritte aber den Arbeitnehmer derart persönlich an, daß damit zugleich Einsatz und Arbeit dieses einzelnen Arbeitnehmers unmittelbar für ihn bindend organisiert werden, so spricht dies für das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung. Das ist auch anzunehmen, wenn der Dritte den Arbeitnehmer in einer Gruppe zusammen mit eigenen Arbeitnehmern oder mit solchen eines weiteren Arbeitgebers einsetzt und er der Gruppe insgesamt Anweisungen erteilt.

2. Zur Würdigung der praktischen Durchführung der zwischen der Beklagten und der Streithelferin abgeschlossenen Verträge bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller für die rechtliche Einordnung der Vertragsbeziehungen wesentlichen Umstände. Da es sich hier um langfristige Vertragsbeziehungen handelt, kann auch nur eine Betrachtung der über einen längeren Zeitraum hinweg geübten Vertragspraxis zuverlässigen Aufschluß darüber geben, ob die Vertragspartner in Wahrheit von anderen als in den schriftlichen Verträgen niedergelegten Rechten und Pflichten ausgegangen sind. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind daher zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dabei muß diese abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluß berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche, den schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertrags- partner angesehen werden.

3. Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, aus denen sich ergeben soll, daß es sich bei einem drittbezogenen Personaleinsatz um Arbeitnehmerüberlassung handelt, trägt diejenige Partei, die daraus für sich günstige Rechtsfolgen herleiten will. Das ist hier der Kläger.

Entgegen der Ansicht der Revision ist die Darlegungs- und Beweislast nicht infolge der Bestimmung des Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG so gestaltet, daß derjenige, der behauptet, es liege keine Arbeitnehmerüberlassung vor, dies darzulegen und zu beweisen hätte. Nach Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden und der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG) übernimmt oder die Überlassung im Einzelfall die in Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG bestimmte Höchstdauer überschreitet. Diese Vermutung greift erst ein, wenn ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Die Frage, ob ein solcher Fall vorliegt, wird dagegen von Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG nicht berührt (vgl. BAG Urteil vom 14. Juni 1984 – 2 AZR 215/83 – EzAÜG Bd. 2 Nr. 154, S. 363, 367).

4. Sollte sich aufgrund der erneuten Verhandlung ergeben, daß nach der bis zum 7. Januar 1987 praktizierten Vertragsdurchführung das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zwischen der Beklagten und der Streithelferin anzunehmen ist und deshalb gem. Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten als zustande gekommen gilt, so wäre allein durch die von der Beklagten im Einvernehmen mit der Streithelferin ab dem 7. Januar 1987 vorgenommenen Änderungen in der Vertragsdurchführung die dann bereits eingetretene Fiktionswirkung des Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG nicht wieder beseitigt worden. Ein kraft gesetzlicher Fiktion zustande gekommenes Arbeitsverhältnis steht einem vertraglich begründeten Arbeitsverhältnis gleich und kann wie dieses nur durch Kündigung oder durch einvernehmliche Auflösung beendet werden.

 

Unterschriften

Dr. Seidensticker, Dr. Steckhan, Schliemann, Dr. Johannsen, Jubelgas

 

Fundstellen

Haufe-Index 839240

BAGE, 124

BB 1991, 2375

BB 1991, 277

JR 1992, 44

NZA 1992, 19

RdA 1991, 381

Belling / Luckey 2000, 45

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