Nach Auffassung des LAG Berlin-Brandenburg[1] haben Beschäftigte einen vertraglichen Anspruch auf arbeitsschutzrechtlich vorgeschriebene Vorsorgeuntersuchungen. Nach den Ausführungen des Gerichts begründen § 5a ArbMedVV und § 11 ArbSchG neben einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber den Beschäftigten zugleich einen vertraglichen Anspruch der Beschäftigten gegen den Arbeitgeber. Das Gericht hat dabei offengelassen, ob sich der privatrechtliche Anspruch unmittelbar aus den Vorschriften zur arbeitsmedizinischen Vorsorge ergibt oder ob die Rechtsnormen der Transformation in das Privatrecht nach § 618 Abs. 1 BGB bedürfen.
Der Anspruch auf eine arbeitsmedizinische Wunschvorsorge nach § 5a ArbMedVV bzw. § 11 ArbSchG setzt lediglich voraus, dass die oder der Beschäftigte den entsprechenden Wunsch äußert. Eine besondere Form muss das Verlangen des Beschäftigten dabei nicht erfüllen. Es kann daher formfrei, beispielsweise auch mündlich oder per E-Mail, vorgebracht werden.
Nach § 5a Halbsatz 2 ArbMedVV bzw. § 11 letzter Halbsatz ArbSchG entfällt der Anspruch auf arbeitsmedizinische Wunschvorsorge im Einzelfall, wenn sich aus einer aktuellen belastbaren Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG und den danach getroffenen Schutzmaßnahmen ergibt, dass mit einem Gesundheitsschaden nicht zu rechnen ist.[2] Der Ausnahmetatbestand dient dazu, Missbrauch zu verhindern.[3]
Für den Ausnahmetatbestand trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast.
Bei der Beurteilung, ob der Ausnahmetatbestand eingreift, werden die möglichen Gesundheitsgefahren nicht nur anhand der objektiven Arbeitsbedingungen ermittelt. Sie können sich auch aus den individuellen Verhältnissen der Beschäftigten, beispielsweise aufgrund einer besonderen individuellen Disposition ergeben.[4] Maßgeblich sind somit die individuellen Wechselwirkungen zwischen der Arbeit und der Gesundheit der Beschäftigten aufgrund der individuellen Arbeitsplatzsituation.
Der Anspruch auf Wunschvorsorge kann gegebenenfalls im Rahmen der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden. Ein Anspruch auf eine arbeitsmedizinische Wunschvorsorgeuntersuchung i. S. d. § 5a ArbMedVV, § 11 ArbSchG ist im zwangsvollstreckungsrechtlichen Sinne erfüllt, wenn der Arbeitgeber die Untersuchung in Auftrag gegeben hat, die Untersuchung tatsächlich stattgefunden und diese den Grundanforderungen der ArbMedVV an eine Wunschvorsorgeuntersuchung entsprochen hat.[5] Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn keine näheren Anforderungen an die Untersuchung im Titel aufgeführt sind.
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