Veranlasst der Arbeitgeber die Pflichtvorsorge und verweigert der Beschäftigte die Teilnahme hieran, darf der Arbeitgeber den Beschäftigten die betroffene Tätigkeit nicht ausüben lassen.[1] Es besteht ein Beschäftigungsverbot.
Ob und mit welchen Maßnahmen der Arbeitgeber reagieren kann, hängt von den getroffenen arbeitsvertraglichen Regelungen, eventuell vorhandenen Betriebsvereinbarungen oder einschlägigen Tarifvorschriften und der Betriebssituation des Arbeitgebers ab.
Je nach Einzelfall muss geprüft werden, ob der Beschäftigte einen Anspruch darauf hat, auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt zu werden, bei dem keine Pflichtvorsorge notwendig ist.
Ergibt die Prüfung, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, den Beschäftigten auf einem anderen (freien) Arbeitsplatz zu beschäftigen, kommen als arbeitsrechtliche Instrumente zunächst eine Abmahnung und im Anschluss daran gegebenenfalls der Ausspruch einer Kündigung in Betracht.[2] Mit der Verweigerung der Teilnahme an der Pflichtvorsorge verletzt der Beschäftigte seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen.
Eine Abmahnung und gegebenenfalls Kündigung kann aber nur dann ausgesprochen werden, wenn der Arbeitgeber eine Gefährdungsbeurteilung durchgeführt hat, nach deren Ergebnis eine Pflichtvorsorge durchgeführt werden muss. Der Arbeitgeber kann nicht willkürlich seine Beschäftigten anweisen, sich einer betriebsärztlichen Vorsorgeuntersuchung zu unterziehen. Vielmehr hat der Arbeitgeber auf Grundlage der nach § 5 ArbSchG allgemein vorzunehmenden Gefährdungsbeurteilung den Umfang der arbeitsmedizinischen Vorsorgemaßnahmen festzulegen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 ArbMedVV). Das Vorhandensein einer Gefährdungsbeurteilung ist grundlegende Bedingung für ärztliche Maßnahmen der Pflicht-, Angebots- und Wunschvorsorge. Kann der Arbeitgeber keine entsprechende Gefährdungsbeurteilung darlegen, muss keine Pflichtvorsorge durchgeführt werden. Eine Abmahnung, die in dieser Fallkonstellation auf der Verweigerung der Durchführung der Vorsorge durch den Beschäftigten basiert, kann daher keinen Bestand haben und muss aus der Personalakte entfernt werden.[3]
Bis zur ordnungsgemäßen Durchführung der Pflichtvorsorge kann der Arbeitgeber auch das Arbeitsentgelt zurückhalten. Der Arbeitgeber gerät nicht in Annahmeverzug und es entstehen daher keine entsprechenden Ansprüche des Beschäftigten, solange die Beschäftigung des Arbeitnehmers einem öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverbot unterliegt.[4]
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