Kolumne: Rechtsunsicherheit bei sachgrundloser Befristung

Eine sachgrundlose Befristung ist nur möglich, wenn mit demselben Arbeitnehmer zuvor noch kein Beschäftigungsverhältnis bestand. So das Gesetz. In der Praxis lassen die Gerichte es ausreichen, wenn eine Vorbeschäftigung "sehr lange zurückliegt". Aber was heißt das genau? Hier sollte der Gesetzgeber Klarheit schaffen, meint unser Kolumnist Alexander R. Zumkeller.

In § 14 Abs. 2 TzBfG heisst es: „Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; … Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat“. Man sollte denken, dass diese Regelung klar ist: jede Vorbeschäftigung beim gleichen Arbeitgeber ist hinsichtlich einer (sachgrundlosen) nachfolgenden Befristung schädlich. Sei diese ein Jahr, fünf Jahre, zehn Jahre her.

Neueste Entwicklung in der Rechtsprechung ….

Das ist freilich – zumindest für Arbeitgeber – unbefriedigend. Das Bundesarbeitsgericht hat nun mit Urteil vom 21. August 2019 - 7 AZR 452/17 entschieden: Wird ein Arbeitnehmer 22 Jahre nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses erneut bei demselben Arbeitgeber eingestellt, gelangt das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestimmte Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung in verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift regelmäßig nicht zur Anwendung. Aufatmen der Arbeitgeber …. Aber: Wichtig ist auch, dass das Landesarbeitsgericht der Klage zuvor stattgegeben hatte, und das mit der Begründung "Die erkennende Kammer vermag dem Auslegungsergebnis des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 06. April 2011 –7 AZR 716/09 –; BAG, Urteil vom 21. September 2011 –7 AZR 375/10 –) zum Verständnis des 'bereits –zuvor Arbeitsverhältnisses' nicht zu folgen."

… lässt nach der Rechtsprechungsgeschichte ….

Nach der Vorgeschichte mehr als verständlich. Denn: Was war dem vorangegangen? Nun, das BAG hatte am 21. September 2011 entschieden "Eine 'Zuvor-Beschäftigung' im Sinne dieser Vorschrift liegt nicht vor, wenn ein früheres Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Das ergibt die an ihrem Sinn und Zweck orientierte, verfassungskonforme Auslegung der gesetzlichen Regelung."

Allerdings fand dies nicht die Akzeptanz des Bundesverfassungsgerichts – denn dieses hat sodann mit Beschluss vom 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – die Verfassungsmäßigkeit des Vorbeschäftigungsverbotes bestätigt: "Eine Karenzregelung, die es den Arbeitsvertragsparteien erlaubt, nach einem gewissen Zeitraum erneut eine sachgrundlose Befristung zu vereinbaren, erreicht die Ziele des Gesetzgebers nicht in gleicher Weise. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht nur Kettenbefristungen verhindern soll, sondern in die übergreifende Zielsetzung des Befristungsrechts eingebettet ist, die unbefristete Dauerbeschäftigung als Regelfall zu schützen."

Darüber hinaus weist das Bundesverfassungsgericht darauf hin, dass – entgegen der Auffassung des BAG – das Vorbeschäftigungsverbot gerade nicht dahingehend ausgelegt werden könne, dass eine weitere sachgrundlose Befristung zwischen denselben Vertragsparteien zulässig ist, wenn zwischen den Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von mehr als drei Jahren liegt. Und wenig missverständlich: "Die Beschränkung der sachgrundlosen Befristung auf die Ersteinstellung beim jeweiligen Arbeitgeber hat insoweit eine stärkere Steuerungswirkung als eine Karenzregelung.".

Das waren sieben Jahre, in denen die Arbeitgeber aufgeatmet hatten, sozusagen "Luft holen" konnten – und dann schuf das Bundesverfassungsgericht wieder Rechtsunsicherheit.

… leider immer noch Fragen offen!

Allerdings, in eigener Rechtsfortbildung, hatte das Bundesverfassungsgericht auch begründet, dass das sich aus § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ergebende Verbot der sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrages unzumutbar sein könne. Dies solle der Fall sein, "wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist."

Hier hat nun das Bundesarbeitsgericht Lunte gerochen – und ausgeurteilt (die Begründung steht noch aus und der Pressemitteilung ist dies nicht zu entnehmen, aber es dürfte hierauf hinauslaufen): 22 Jahre sind "sehr lang zurückliegend"!

Das Drama allerdings: bis das Bundesverfassungsgericht auf die Rechtsprechung des BAG antwortete, vergingen sieben (!) Jahre. Werden wir also erst im Jahr 2025 oder später erfahren, ob 22 Jahre "sehr lange" sind? Und nehmen wir an, dass das BVerfG diese 22 Jahre "hält" – was ist dann mit 20, 15, 12, …. Jahren?

Klarstellung – durch den Gesetzgeber!

Nein, der Gesetzgeber ist gefordert. Vernünftige Gründe gegen eine neuerliche (sachgrundlose) Befristung nach einer "sehr langen Zeit" gibt es nicht. Kettenarbeitsverhältnisse werden damit zumindest ausgeschlossen. Lediglich wer völlig gegen sachgrundlose Befristungen ist, kann auch gegen eine neuerliche sachgrundlose Befristung nach sehr langer Zeit sein; nur für diese Auguren wäre es unredlich, sich in der Begründung auf Kettenbefristungen zu stützen. Sie sollten gleich sagen, dass sie völlig gegen (sachgrundlose aber auch andere) Befristungen sind. Ist ja politisch vertrtebar.

Der Gesetzgeber weiß heute: das BVerfG hält Ausnahmen für möglich, die gesetzliche Regelung nicht für abschließend. Nun muss er handeln. Entweder, indem er eine Karenzfrist einführt (sei diese nun drei, fünf, sieben, … Jahre), oder eben indem er klar regelt, dass es keine Karenzfrist – auch nicht in Rechtsfortbildung durch das BVerfG – gibt. Etwa indem er beifügt: "ausgenommen ausschliesslich vorgängige Befristungen während der Schul- oder Studienzeit" (das wäre zumindest eine sinnvolle Ausnahme!).

Wir haben Anspruch auf klares, verständliches und direkt umsetzbares Recht. BAG und BVerfG haben aus einer (an sich vom reinen Wortlaut her nicht so sehr misszuverstehenden) gesetzlichen Regelung eine unklare, in der Praxis wenig taugliche Regelung geformt. Und wiederum sieben Jahre auf Rechtsklarheit warten – das wäre unzumutbar, in der Tat.


Unser Kolumnist Alexander R. Zumkeller, Präsident des Bundesverbands der Arbeitsrechtler in Unternehmen (BVAU), blickt in seiner Kolumne aus der Unternehmenspraxis auf arbeitsrechtliche Themen und Trends.