29.04.2015 | Serie Kolumne Arbeitsrecht

Mehr Mut zur Niederlage – im Einzelfall

Serienelemente
Alexander R. Zumkeller, Präsident des BVAU, Bundesverband der Arbeitsrechtler in Unternehmen.
Bild: BVAU

Verkommt die Kündigung zum stumpfen Schwert? Zuletzt hat das BAG eine sexuelle Belästigung im Arbeitsverhältnis gebilligt. Fehlt nur noch die folgenlose Ohrfeige für den Chef? Warum dieser Eindruck täuscht und wie Unternehmen reagieren sollten, erklärt unser Kolumnist Alexander R. Zumkeller.

Der sogenannte Busengrapscherfall ist in vielen Medien leider nicht hinreichend klar kommuniziert worden. Um es gleich vorweg zu nehmen: Es ist eben nicht so, dass das Bundesarbeitsgericht (Az. 2 AZR 651/13) Mitarbeitern einen Freibrief zur sexuellen Belästigung erteilt hat. Es lohnt sich, den Sachverhalt genau anzusehen. Und dabei sind drei Punkte auffällig.

Es bleibt dabei: Busengrapschen führt zur Kündigung

Das BAG hat außer Frage gelassen: Die Worte, die Kollegin habe "einen schönen Busen", sind sozialinadäquat und stellen eine sexuelle Belästigung im Sine des § 3 IV AGG dar. Und das BAG hat einleitend klargestellt, dass eine sexuelle Belästigung "an sich" ein wichtiger Grund für eine Kündigung ist. Das sind die Sätze, die man in der Allgemeinpresse leider vermisst.

Nota bene: Das sind genau die einleitenden Grundsätze, die das BAG in der Emily-Entscheidung in dieser Deutlichkeit vermissen ließ, und daher in einer nachfolgenden Entscheidung zu Relativierungen griff.

Aber: die Einzelfallbetrachtung

Und nun das Aber: Die Belästigte hatte sogleich verdeutlicht, dass Sie die Annäherung nicht wünsche. Darauf hatte der Kläger erstens sofort von jedem weiteren Tun abgelassen. Im folgenden Personalgespräch hatte er zweitens nicht geleugnet, sondern sofort sein Verhalten dargestellt und als unrichtig erkannt. Bei der Belästigten hat er sich drittens entschuldigt (und diese hatte die Entschuldigung angenommen) und einen Täter-Opfer-Ausgleich durchgeführt. Unter diesen Prämissen konnte das BAG dann zu dem Schluss kommen, dass das LAG davon ausgehen durfte dass einmal keine Wiederholungsgefahr bestehe und zum anderen eine vorgängige Abmahnung nicht entbehrlich gewesen sei.

Das BAG führt dann noch aus: "Zwar wirkt sich 'Nachtatverhalten' vor Zugang der Kündigung unter diesen Umständen nur schwach entlastend aus. Jedoch kann es zumindest dann die Annahme fehlender Wiederholungsgefahr stützen, wenn es sich um die Fortsetzung einer zuvor gezeigten Einsicht handelt."

Rechtsdogmatik: Es bleiben Fragezeichen

Ich denke, das Ergebnis ist vertretbar – wenngleich dogmatisch Fragezeichen bleiben: Die Faustformel heißt doch bisher, dass eine fristgerechte (nicht: fristlose) verhaltensbedingte Kündigung eine vorherige Abmahnung erfordere. Diese fordert hier das BAG ein. Würde ein Wiederholungsfall also doch nur zur ordentlichen statt fristlosen Kündigung führen? Oder bricht das BAG die Faustformel, sodass auch nach Abmahnung und Wiederholung des Verhaltens nun eine fristlose Kündigung möglich ist? Nach der Einlassung des BAG dass sexuelle Belästigung "an sich" geeignet sei eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, könnte das so verstanden werden.

Auch nicht ganz schlau wird man aus dem Satz des BAG, der Kläger habe "seine Lektion schon von sich aus soweit gelernt …, dass eine Abmahnung ihr Übriges zum Ausschluss einer Wiederholungsgefahr getan hätte". Wenn es so ist, dass er die "Lektion gelernt hat" – wäre dann die Folge nicht, dass eine Abmahnung sogar unverhältnismäßig gewesen wäre?

Für die Praxis: Ausrufezeichen setzen

Auch nach dieser Entscheidung bleibt jedoch die Erkenntnis: Erhebliche Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten sind und bleiben geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Ob Vermögensdelikte gegen den Arbeitgeber oder Kollegen, eine Sachbeschädigung, Beleidigung (inklusive einer sexuellen Belästigung) oder Körperverletzung: In aller Regel sollte hier eine Abmahnung nicht in Betracht gezogen werden. Und ich wäre immer so mutig, auch den Einzelfall erst einmal nicht anzusehen. Denn mit der Abmahnung zeige ich als Arbeitgeber erst einmal (und das leider oft genug "betriebsöffentlich" – ob man mag oder nicht), dass das jeweilige Verhalten an sich ja nicht so schlimm sei – eben das glatte Gegenteil von § 626 BGB. Bei dieser Vorschrift darf ja nicht einmal die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, unter Zugrundelegen der Vertragsverletzung, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – und schon gar nicht wie bei der Abmahnung auf Dauer – zumutbar sein.

Also, den Pflock setzen: "Das ist mir als Arbeitgeber unzumutbar". Wenn dann ein Gericht – wie hier in der Vorinstanz das LAG Düsseldorf – anhand der Umstände  zu einer anderen Wertung im Einzelfall gelangt, glaube ich, kann man damit auch in der Betriebspraxis umgehen (die andere Frage ist, wie der Kläger damit umgehen kann, im Unternehmen als Busengrapscher bekannt zu sein). Zumal die Sachlage in dem gegebenen Fall als einmalig bezeichnet werden dürfte. Einen Täter-Opfer-Ausgleich habe ich in 25 Jahren Arbeitsrechtstätigkeit auf Klägerseite noch nie erlebt. Man muss im Einzelfall auch einmal mutig genug sein, verlieren zu können.

Alexander R. Zumkeller, Präsident des Bundesverbands der Arbeitsrechtler in Unternehmen (www.bvau.de) blickt in seiner Kolumne aus der Unternehmenspraxis auf arbeitsrechtliche Themen und Trends.

Haufe Online Redaktion

Außerordentliche Kündigung, Sexuelle Belästigung, Arbeitsrecht, Tarifvertrag , Frauenquote