Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung

Im Arbeitsrecht – so das geflügelte Wort des großen Arbeitsrechtlers Franz Gamillscheg – ist eine Woche eine lange Zeit. 20 Jahre sind es allemal. Nicht alle Gesetze werden nahezu unverändert so alt, nicht alle erlangen eine solche rechtspraktische und rechtspolitische Bedeutung. So ist das Jubiläum des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sicherlich Anlass genug, zurückzuschauen, aber auch nach vorne. 

Heute sehen wir deutlicher als ehemals, was dieses Gesetz bewirkt. Zur Erinnerung: Den zugrunde liegenden Richtlinien stimmte Deutschland zu (damals noch Einstimmigkeitserfordernis!), weil man davon ausging, dass es damit zu keiner Änderung der Gesetzgebung kommen werde. Auch der damals noch deutlich jüngere Abgeordnete Olaf Scholz begründete das Gesetz in seiner ersten Lesung im Bundestag damit, dass ein anständiger Bürger das Gesetz gar nicht zu lesen brauche und trotzdem wisse, was zu tun sei. Ein Rechtsanwalt sei nicht erforderlich. Sie irrten sich ebenso wie sich diejenigen irrten, die den sicheren und sofortigen Untergang des Abendlands vorhersagten. Auch derer gab es nicht wenige. Was wir heute haben, ist ein Gesetz, das nicht zur Umwertung aller Werte geführt hat, aber doch deutliche Spuren im Arbeitsrecht und der Personalpraxis hinterlassen hat.

Ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und unbillige Gleichbehandlung

Der Gesetzestext beginnt mit einer Aufzählung von Merkmalen, die gerade nicht, jedenfalls nicht ohne Weiteres, Anknüpfungspunkt für eine unterschiedliche Behandlung sein dürfen. Dabei sind die einzelnen Merkmale ganz unterschiedlich. In § 1 des Gesetzes heißt es: "Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen". Die einzelnen Verbote, einen Arbeitnehmenden zu benachteiligen, sind gleichförmig wie Perlen auf einer Schnur aneinandergereiht. Es ist jedoch durchaus Unterschiedliches gemeint, zwei ganz verschiedene Arten von Gleichheit werden angesprochen: Die eine ist das Verbot der ungerechtfertigten Ungleichbehandlung, die andere das Verbot der Gleichbehandlung, wo sie zu unbilligen Ergebnissen führt.

Das hat nichts mit unmittelbarer oder mittelbarer Diskriminierung zu tun, sondern betrifft eine ganz andere Ebene: die Unterscheidung zwischen Normanwendungsgleichheit und Ergebnisgleichheit. Zwei Beispiele können wohl am anschaulichsten verdeutlichen, was damit gemeint ist: Wenn das Gesetz ein Erbe nach gleichen Teilen unter die Kinder verteilt, ist dies formale Gleichbehandlung, und schon erscheint sie gerecht. Wenn aber nach dem schönen Satz von Anatol France die majestätische Gleichheit des Gesetzes es Arm und Reich gleichermaßen verbietet, unter Brücken zu schlafen, in den Straßen zu betteln und ihr Brot zu stehlen, dann ist dies zwar formale Gleichbehandlung, aber dennoch werden nur bestimmte Personengruppen hierdurch beeinträchtigt; das Ergebnis scheint ungerecht und Gerechtigkeit ist erst gegeben, wenn Krösus und Lazarus es gleichermaßen nicht nötig haben, in der verbotenen Weise zu handeln, wenn also die sozialen Unterschiede überwunden werden.

Ausweitung des Diskriminierungs­schutzes auf sexuelle Belästigung

Auch die einzelnen Formen der Diskriminierung können ganz unterschiedlich sein. Der aktuell im Gesetzgebungsverfahren eingebrachte Entwurf zu einem zweiten Gesetz zur Änderung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes will den zivilrechtlichen Diskriminierungsschutz des Gesetzes auf sexuelle Belästigung ausweiten – im Arbeitsrecht gilt das schon. Den Schutz vor Belästigungen durch ein Gleichbehandlungsgebot zu realisieren, ist für das europäische Recht vor 25 Jahren recht neu gewesen. Die vorangegangenen Richtlinien gegen die Frauendiskriminierung enthielten eine solche Vorschrift nicht, und dementsprechend wurden die Diskriminierungsverbote des deutschen, französischen und englischen Rechts ehedem nicht unter Einbeziehung des Belästigungsschutzes formuliert. Wo es einen Schutz der Beschäftigten vor sexuellen Belästigungen am Arbeitsplatz gibt, wurde dieser oftmals durch eigenständige Gesetze realisiert, in Deutschland etwa durch das Beschäftigtenschutzgesetz. Bereits dies legt den Verdacht nahe, dass das eine mit dem anderen nur wenig zu tun hat. Dies bestätigt sich durch eine intuitive Wertung: Einschüchterungen, Anfeindungen und Beleidigungen sind zu unterbinden, nicht weil sie eine Ungleichbehandlung darstellen, sondern weil es Verletzungen der Würde und des Persönlichkeitsrechts des beeinträchtigten Arbeitnehmenden sind. Dieses Handeln wird nicht dadurch akzeptabler, dass der Arbeitgeber unterschiedslos alle seine Arbeitnehmenden beleidigt.

Das leuchtet unmittelbar ein, und die Struktur des Gleichbehandlungssatzes zeigt warum: Diskriminierungsverbote versuchen das Unrecht zu vermeiden, das dadurch entsteht, dass ein an sich legitimes Verhalten durch gleichheitswidrige Unterscheidung ungerecht wird: Der Vater, der seinem Sohn ein Auto zur Volljährigkeit schenkt, tut nichts Unbilliges, ebenso wie der, der sich mit bescheidenerer Gabe begnügt. Wenn ein Vater aber dem einen Sohn das Auto schenkt und dem anderen zum gleichen Anlass ein Fahrrad, dann ist dies eine Ungleichbehandlung, die unbillig erscheint. Bei der Beleidigung – wie bei jedem unangemessenen Verhalten gegenüber einem Arbeitnehmenden – braucht es jedoch nicht des Vergleichs zu anderen Arbeitnehmenden, damit die Unbilligkeit festgestellt werden kann. Das Unrecht liegt in der Handlung selbst, nicht im Vergleich zu anderen Handlungen. Eben dies ist auch der Grund, weshalb es nicht unmittelbar einleuchtet, warum ein Arbeitgeber eine unterschiedliche Behandlung erfahren soll, je nachdem, ob er seinen Arbeitnehmenden wegen seines Alters oder aber wegen anderer individueller Merkmale beleidigt, warum die abfällige Bezeichnung als Homosexueller anders zu werten ist als die beleidigende Bezugnahme auf die Nationalität des Arbeitnehmenden: In allen Fällen hat er beleidigt, und dies hat er in allen Fällen zu unterlassen.

Das Antidiskriminierungsrecht im Wandel

Heute ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz Anknüpfungspunkt auch für weitergehende Rechtsprechung geworden, die rechtspolitisch umstritten bleibt. Europäische Ebene, nationaler Gesetzgeber, aber auch die Länder wirken mit. Stichwort: Entgelttransparenz. Die Umsetzung der europäischen Entgelttransparenzrichtlinie steht an und wurde dann doch verschoben. Die Umsetzungsfrist ist im Juni fruchtlos verstrichen. Politisch ist die Einigung nicht möglich. Der Ende letzten Jahres veröffentlichte, etwas verschwurbelte Bericht der vom Bundesfamilienministerium eingesetzten Kommission zeigt deutlich, wie schwierig das ist. Man streitet insbesondere um die Angemessenheitsvermutung des Tarifvertrags. Sollen Tarifverträge daraufhin überprüft werden, ob das, was sie als gleichwertig ansehen, tatsächlich gleichwertig ist? Bislang ist das nicht der Fall. Schließlich birgt jede nachträgliche Kontrolle bestehender tariflicher Bewertungs- und Entgeltsysteme die Gefahr eines unzulässigen Eingriffs in den kollektivrechtlichen Gestaltungsspielraum der Tarifpartner. Zu Recht führt Elke Harnack als Vertreterin der Gewerkschaften in ihrem Sondervotum aus, dass die Richtlinie das Potenzial hat, "die Tarifautonomie zu stärken, sofern tarifgebundene Arbeitgeber von Erleichterungen bei der Umsetzung von Berichtspflichten, gemeinsamer Entgeltbewertung, Abhilfeverfahren und Auskunftsanspruch profitieren" – die Privilegierung muss jedoch weiterhin auch für lediglich tarifanwendende Arbeitgeber bestehen bleiben. So wenig bürokratische Belastung wie möglich – und wenn in vielen Jahren der Europäische Gerichtshof feststellen sollte, es fehlt doch noch was, dann hat man zumindest Zeit gewonnen. Gleiches gilt für die Richtlinien über Standards der Gleichbehandlungsstellen.

Weiter noch geht man auf Landesebene. NRW steht kurz vor der Verabschiedung eines Landesantidiskriminierungsgesetzes, Berlin und Rheinland-Pfalz haben schon eines. Doch gerade die intensive Diskussion in NRW zeigt, dass die Materie sperrig bleibt. Braucht es ein solches Gesetz überhaupt? Das Gesetz will nach seinem § 2 Abs. 1 LADG NRW-E ausschließlich Grundrechtsträger verpflichten, die bereits zur Gleichbehandlung nach Art.  3 GG verpflichtet sind. Mit Blick auf das Ziel, bestehende Schutzlücken des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu schließen, die insbesondere dadurch bestehen, dass staatliche Stellen nicht dem Anwendungsbereich des Bundesgesetzes unterfallen, muss man klar die Frage beantworten: Wo liegt der Mehrwert? Rassistische Diskriminierungen etwa im staatlichen Bildungsbereich sind – auch wenn sie dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz nicht unterfallen – selbstredend verboten. Hierfür bedarf es keines Landesantidiskriminierungsgesetzes, welches das bereits bestehende materielle Diskriminierungsverbot aus Art. 3 Grundgesetz wiederholt. Soweit etwa mit Blick auf die europarechtlich normierten Beweiserleichterungen ein legislativer Handlungsbedarf begründet wird, ist jedoch zu berücksichtigen, dass die entsprechenden Richtlinien staatliches Handeln, anders als der Entwurf des NRW-Gesetzes, gerade nicht vollumfänglich erfassen. Der Entwurf des LADG NRW geht damit weit über das hinaus, was europarechtlich geboten wäre. Es ist politischer Handlungswille, nicht aber das Europarecht, der ein derart umfassendes Landesantidiskriminierungsgesetz hervorbringt, das weit mehr tut, als nur Schutzlücken zu schließen. Es will jedes Merkmal erfassen, nicht allein die des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Ganz unplausibel ist das nicht: Solange man sich auf eine Liste unzulässiger Diskriminierungsmerkmale beschränkt, wird es immer auch sachfremde Diskriminierungen geben, die zulässig bleiben. Die Gründe eines besonderen Diskriminierungsschutzes sind nicht naturrechtlich vorgegeben, sondern beruhen auf gesellschaftlicher Wahl. Irland kennt etwa zusätzlich noch das Verbot, wegen der Zugehörigkeit zum fahrenden Volk zu diskriminieren, Frankreich verbietet dem Arbeitgeber die Diskriminierung aufgrund der politischen Überzeugung seines Arbeitnehmenden, seines Familienstands und dessen Sitten ("moers"), das niederländische Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verbietet auch die Diskriminierung aufgrund der Nationalität. All dies sind wohl nicht minder wichtige Diskriminierungsgründe, und dennoch lässt sie das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz außen vor. Die verschiedenen besonderen Gleichheitssätze sind eine Abkehr vom allgemeinen Gleichheitsgedanken. Wer einzelne Gruppen herausgreift und sie unter einen Gleichheitsschutz stellt, den er anderen nicht gewährt, trifft eine Ungleichbehandlung, für die Gründe nicht immer zu finden sind.

Rechtfertigt kollektive Benachteiligung individuelle Bevorzugung?

Berlin nun erwägt ein Recht von Bewerbern mit Migrationshintergrund, bei grundsätzlicher Eignung ein Vorstellungsgespräch im Rahmen einer Stellenausschreibung durchsetzen zu können. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz lässt positive Maßnahmen durchaus zu, aber wo liegen die Grenzen? "In order to treat some persons equally, we must treat them differently" ist ein berühmtes Dictum von Justice Blackmun, der damit schon vor 40 Jahren die Förderung von Schwarzen Menschen rechtfertigte. Es geht um die Zulässigkeit, und weiter noch: die Notwendigkeit von affirmative action. "Is it fair?", fragte Ronald Dworkin pendelnd zwischen Zweifel und Ermutigung in einem vielbeachteten Artikel zur Jahrtausendwende und befeuerte eine Debatte, die seitdem nicht an Heftigkeit verloren hat. Denn die Bevorzugung des einen, weil eine Gruppe, der er angehört, oftmals oder gar strukturell benachteiligt ist, ist immer eine Benachteiligung des anderen, der für solche strukturellen Defizite nichts kann. Die "Quotenfrau", die dem männlichen Bewerber vorgezogen wird, eben weil sie Frau ist, profitiert von einer Bevorzugung, die nicht ihr persönlich, sondern dem Geschlecht, dem sie angehört, allgemein zukommen soll. Und der Mann muss zurücktreten, nicht wegen seiner persönlichen Bevorzugung in der Vergangenheit, sondern der Bevorzugung seines Geschlechts, die nun ausgeglichen wird. Nichts anderes gilt beim Migrationshintergrund.

Wo hier die richtige Balance liegt, das haben verschiedene Rechtskreise unterschiedlich definiert: Das US-Recht erlaubt auch die Quote zulasten des besser qualifizierten Mannes, das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz nicht. Das aber setzt die affirmative action unter den Vorbehalt einer schwer zu bestimmenden Verhältnismäßigkeit. Es muss eine individuelle Einzelfallabwägung erfolgen. Aber diese Abwägung wird von inkommensurablen Größen bestimmt, die letztlich beliebige Wertungen ermöglicht. Es ist schlichtweg objektiv nicht zu beantworten, wieviel kollektive Benachteiligung wieviel individuelle Bevorzugung rechtfertigt. Auch hier zeigt sich: Das Gesetz legt Wertungen offen, die gesellschaftlich diskutiert werden können und müssen. Und das ist gut so. Gleichheit erfordert zuweilen die Gleichbehandlung von Ungleichen oder die Ungleichbehandlung von Gleichen. Die mag nun rechtfertigungsbedürftig sein, aber eben auch der Rechtfertigung zugänglich, wenn das Ziel, das hierdurch erreicht werden kann, hinreichend schwer wiegt. Und ein solches Ziel kann die Begrenzung von Verschiedenheit der Lebensbedingungen sein, weil eben diese Verschiedenheit nur in einem bestimmten Maß akzeptiert werden kann, ohne dass es Menschen entmutigt, Gesellschaften spaltet und soziale Gruppen von der gesellschaftlichen Teilhabe faktisch ausschließt. Es geht darum, diese Rechtfertigungsgründe gesellschaftlich zu benennen, in ihrem Gewicht zu bestimmen und sie mit anderen Zielen der Gerechtigkeit – Freiheit der Personen und der Entscheidung, Wohlstand als Voraussetzung der Realisierung von Freiheit, Achtung der personalen Würde des jeweils anderen – in Einklang zu bringen.

Das Gleichbehandlungsgesetz dient dem Schutz der Menschenwürde

Was also bleibt? Rechtspolitisch mag man auch nach 20 Jahren lange über ein solches Gesetz streiten. Die einen beklagen den unverhältnismäßigen Eingriff in die Vertragsfreiheit, die anderen begrüßen den Fortschritt an Gerechtigkeit. Beide Seiten sind unverändert zu hören – nicht bei der Frage, ob es ein solches Gesetz geben soll (dieser Würfel ist eben längst gefallen), sondern wie es auszulegen ist. Diskriminierungsverbote wie die des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes wurden sicherlich nicht geschaffen, gerade um die Effizienz des Rechts zu erhöhen. Sie zielen vielmehr auf den Schutz der Menschenwürde. Dies ist ein wichtiges Anliegen, und wenn es mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts Aufgabe des Staates ist, "für einen Ausgleich der sozialen Gegensätze und damit für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen", dann kann das Arbeits- und das Zivilrecht hiervon nicht ausgenommen bleiben.

Dies verbietet jedoch nicht die Frage, wie weit Regelungen ineffizient und damit tendenziell wohlstandsfeindlich sind. Gerade in der aktuellen Zeit wirtschaftlicher Krise. Wenn ein Kompromiss zwischen Billigkeit und Effizienz zu suchen ist, muss klar sein, wie hoch denn der Preis eingeschränkter Wirtschaftlichkeit ist. Denn Bestandteil des Sozialstaatsprinzips und einer Garantie der Menschenwürde ist auch die Verpflichtung des Staates zur Sicherung der materiellen Existenz seiner Bürger: Die Berufsfreiheit braucht Arbeitsplätze, für das Recht zum Leben bedarf es der Nahrung, der Schutz der Wohnung setzt eine Wohnung voraus, das Eigentum hat Verfassungsrang. Daher scheinen einige Gedanken zur Effizienz arbeitsrechtlicher Diskriminierungsverbote nicht nur erlaubt, sondern auch sinnvoll. Bereits 1957 veröffentlichte Nobelpreisträger Gary Becker sein viel zitiertes Werk "The Economics of Discrimination" und setzte damit in den USA eine Diskussion in Gang, die heute auch bei uns geführt werden muss. Wer den Diskriminierungsschutz überspannt, diskreditiert ihn und lenkt ab vom im Kern berechtigten Anliegen. Sozialpädagogischer Erziehungswille wäre ein allzu sandiges Fundament des neuen Regelwerks. Der Gesetzgeber als Erzieher ist eine reichlich ideologische Vorstellung. Er selber darf nicht unsachlich differenzieren; dass aber seine Bürger unsachlich entscheiden können, ist Bestandteil ihrer Vertragsfreiheit und im Grundsatz zu respektieren.

Kein Gesetz, wo es keines braucht

Die Gesetzgebung sollte sich zurückhalten und sich auf die tatsächlich erforderlichen Regelungen konzentrieren. Wo es keines Gesetzes bedarf, darf es kein Gesetz geben. Und selbst da, wo es eines Gesetzes bedarf, muss es gut begründet sein, allein schon um seiner Akzeptanz willen. Diskriminierungsverbote bleiben wichtig – doch neue sollten daher nur dort geschaffen werden, wo sie notwendig sind für ein gedeihliches Zusammenleben, wo eine Differenzierung Skandalon und öffentliches Ärgernis ist. Da aber braucht es sie – vielleicht heute dringender denn je. Auf die nächsten 20 Jahre!

Dieser Beitrag ist erschienen in Personalmagazin 9/2026. Als Abonnent haben Sie Zugang zu diesem Beitrag und allen Artikeln dieser Ausgabe in unserem Digitalmagazin als Desktop-Applikation oder in der Personalmagazin-App.

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