1 Einleitung
Ein Arbeitnehmer hat bei Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht seine ganze Arbeitskraft, sondern nur eine bestimmte Zeitspanne seinem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen. Daraus folgt, dass es einem Arbeitnehmer grundsätzlich frei steht, neben seiner Hauptbeschäftigung eine Nebenbeschäftigung aufzunehmen.
Unzulässig ist eine Nebenbeschäftigung, wenn sie zu einer
- erheblichen Beeinträchtigung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers führt,
- entgegenstehende Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers berührt,
- Schwarzarbeit vorliegt,
- aus Gründen des Arbeitsschutzes,
- u. U. wenn sie während des Urlaubs oder während einer Erkrankung des Arbeitnehmers erfolgt.
Soweit nichts anderes vereinbart ist, bedarf die Ausübung einer Nebentätigkeit keiner besonderen Genehmigung. Das Recht eine Nebentätigkeit aufzunehmen, kann jedoch im Arbeitsvertrag, in einer Betriebsvereinbarung oder durch einen Tarifvertrag eingeschränkt werden. Ein Nebentätigkeitsverbot ist wirksam, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran hat.[1] Ein berechtigtes Interesse besteht, wenn durch die Nebentätigkeit die geschuldete Leistungbeeinträchtigt wird.[2]
2 Angestellte im öffentlichen Dienst
Als tarifvertragliche Bestimmung schränkt § 11 BAT die Nebentätigkeit von Angestellten im öffentlichen Dienst ein. Die Regelung im Einzelnen ergibt sich nicht aus dem BAT, sondern aus einer Verweisung auf die sinngemäße Anwendung der für die Beamten des Arbeitgebers jeweils geltenden Bestimmungen. Aufgrund der dynamischen Verweisung finden die Bestimmungen des Beamtenrechts und jede Änderung dazu unmittelbaren Eingang in den Arbeitsvertrag der Angestellten des öffentlichen Dienstes, ohne dass es einer Umsetzung der Tarifparteien in den BAT bedarf. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG bezieht sichdie Verweisung nicht nur auf gesetzliche Regelungen, sondern auch auf die hierzu erlassenen Rechtsverordnungen und Erlasse.[1]
Für die Angestellten des Bundes finden daher grundsätzlich die §§ 64 bis 69 Bundesbeamtengesetz (BBG) und die Bundesnebentätigkeitsverordnung (BNV) unmittelbare Anwendung, und zwar in der jeweils geltenden Fassung; für die Angestellten der Länder und Gemeinden gelten die jeweiligen landesrechtlichen Regelungen. Sind bei dem Arbeitgeber keine Beamten beschäftigt, sind die Vorschriften anzuwenden, die für Beamte der Gemeinden des Landes gelten, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat (§ 69 BAT).
Die Verweisung in § 11 BAT auf die beamtenrechtlichen Regelungen ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG zulässig.[2] Sie beruhe darauf, dass in vielen Bereichen des öffentlichen Dienstes Beamte und Angestellte eng zusammenarbeiten. Diese ständige und enge Zusammenarbeit mache es im öffentlichen Dienst seit jeher notwendig, das Tarifrecht für Angestellte und die gesetzlichen Regelungen für Beamte aufeinander abzustimmen. Durch Regelungen wie z.B. in § 11 BAT sollen nach dem Willen der Tarifvertragsparteien des BAT die in den verschiedenen Behörden und Dienststellen der öffentlichen Dienstgeber zusammenarbeitenden Beamten und Angestellten in vergleichbaren Kernfragen weitgehend gleichbehandelt werden.
Bei der Anwendung der beamtenrechtlichen Regelungen auf Angestellte ist jedoch die verfassungsrechtlich garantierte Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen. Daher kommt nach § 11 BAT nur eine sinngemäße Anwendung des Beamtenrechts in Betracht. Dies bedeutet, dass die Vorschriften des Beamtenrechts, denen beamtenspezifische Gründe oder andere dienstliche Interessen zugrunde liegen, nicht angewendet werden dürfen. Regelungen, die nach ihrem Sinn und Zweck für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis eines Beamten in Betracht kommen, sind aufdas privatrechtlich ausgestaltete Arbeitsverhältnis eines Angestellten nicht übertragbar.[3]
Nicht in Betracht kommt daher die Anwendung von Regelungen,
- die über die Beendigung des Dienstverhältnisses hinausgehen (§ 69a BBG),
Im Arbeitsvertrag kann als Nebenabrede mit dem Angestellten ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden. Dies ist jedoch nur zeitlich befristet und gegen Zahlung einer Karenzentschädigung möglich. Es ist daher in jedem Einzelfall genau zu prüfen, ob sich eine solche Vereinbarung lohnt.
- die an die beamtenrechtliche Differenzierung zwischen Haupt- und Nebenamt anknüpfen,
- die zur Übernahme einer Nebentätigkeit verpflichten (§ 64 BBG).
Im Arbeitsvertrag kann als Nebenabrede die Übernahme bestimmter Nebentätigkeiten gegen entsprechende Vergütung vereinbart werden. Gem. SR 2c Nr. 5 zu § 11 - sind angestellte Ärzte sogar zur Übernahme bestimmter Nebentätigkeiten verpflichtet (Einzelheiten unter Angestellte Ärzte).
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