Die Vorschrift gilt nur für aktive Beamte, nicht für Ruhestandsbeamte.[1] Letzterem widerspricht Benecke.[2] Er stimmt zwar Lorenzen zu, dass diese nicht vom Personalrat repräsentiert werden. Das sei aber durch den nach jetzt in § 84 Abs. 2 Satz 2 BPersVG erforderlichen Antrag als Legitimation des Personalrates geheilt. Der Ansatz von Ilbertz/Widmaier verneint den Beschäftigtenstatus des Ruhestandsbeamten und begründet so die fehlende Vertretungsbefugnis des Personalrats für Ruhestandsbeamte. Folgt man diesem Ansatz[3], kann der Antrag die Zuständigkeit nicht begründen.
Die praktische Relevanz scheint aber eher gering. Der in § 84 Abs. 2 Satz 2 BPersVG geforderte Antrag des Betroffenen dient dem Schutz des Persönlichkeitsrechts.[4] Es ist daher logisch, dass der Beschäftigte rechtzeitig von der Absicht einer Disziplinarklage zu informieren ist, um ihm die Gelegenheit zur Abwägung und Ausübung seines Antragsrechts zu geben.[5] Unterlässt die Behörde diesen rechtzeitigen Hinweis, so leidet das Disziplinarverfahren an einem erheblichen Mangel.[6] Dieser Verfahrensmangel entspricht der Erhebung vor Ablauf des Mitwirkungsverfahrens oder ohne Durchführung der beantragten Mitwirkung.
Übereinstimmend wird die Ansicht vertreten, dass der wesentliche Mangel die Klage nicht unzulässig macht. Der Beamte ist im Gerichtsverfahren auf seine möglichen Einwände hinzuweisen. Erhebt er den Einwand des fehlerhaften Mitwirkungsverfahrens, so kann das Gericht – nach Fischer/Goeres[7]- der Dienststelle eine Frist zur Nachholung setzen.
Das gilt allerdings nur im Falle der Disziplinarklage. Angesichts der ständigen Rechtsprechung des BVerwG[8], wonach die unterlassene Beteiligung ebenso wie die unterbliebene Belehrung über das Beteiligungsrecht zur Aufhebung des Verwaltungsaktes führen, ist die Nachholung hier nur möglich, weil die Entscheidung über die Erhebung der Klage kein Verwaltungsakt ist.
Ebenso sind Probe- und Widerrufsbeamte nicht erfasst, da gegen sie keine Disziplinarklage in Betracht kommt.[9]
Ausdrücklich ausgenommen sind durch den Verweis des § 84 Abs. 2 Satz 1 BPersVG auf § 78 Abs. 3 BPersVG die in § 15 Abs. 2 Nr. 4 BPersVG bezeichneten Beschäftigten und Beamten auf Zeit.
Eine weitere Besonderheit des Mitwirkungsverfahrens ergibt sich aus dem Verweis des § 84 Abs. 2 Satz 3 BPersVG. Darin wird der Personalrat hinsichtlich seiner möglichen Einwände auf die in § 78 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 2 BPersVG genannten Gründe beschränkt.
Der Personalrat kann gegen die beabsichtigte Klageerhebung so nur einwenden, dass die Klage gegen ein Gesetz, eine Verordnung etc. verstoße. Das dürfte nur in den seltensten Fällen gegeben sein.
Weiter könnte der Personalrat geltend machen, dass durch die Klage der Betroffene oder andere Beschäftigte benachteiligt werden können, ohne dass ein dienstlicher oder persönlicher Grund vorliegt. Hier kann der Personalrat seine eigene Wertung der Fakten vornehmen. Denn bereits die Erhebung der Klage kann den Betroffenen in seinem persönlichen Ansehen benachteiligen.
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