Allein daraus, dass der Arbeitgeber einmalig die durch betriebliche Übung begründeten Ansprüche nicht erfüllt, lässt sich keine Aufgabe der betrieblichen Übung herleiten.[1]
Früher hatte das BAG die Auffassung vertreten, dass die alte betriebliche Übung einvernehmlich geändert wird, wenn der Arbeitgeber (bei jährlich erbrachten Leistungen) über einen Zeitraum von 3 Jahren zu erkennen gibt, dass er eine betriebliche Übung anders zu handhaben gedenkt als bisher und, die Beschäftigten der neuen Handhabung während des dreijährigen Zeitraums nicht widersprechen.[2] Diese Rechtsprechung wurde jedoch aufgegeben. Nach jetziger Ansicht kann eine 3-malige Nichtgeltendmachung von Ansprüchen durch den Arbeitnehmer die betriebliche Übung des Arbeitgebers nicht beenden.[3]
Dies gilt insbesondere für Verträge, die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1.1.2002 nach § 308 Nr. 5 BGB geschlossen worden sind. Für Altfälle, d. h. Arbeitsverhältnisse, die vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes begründet worden sind, soll es eine Ausnahme geben, wenn der Arbeitsvertrag im Vertrauen auf die damals geltende Gesetzeslage und die nicht den Wirkungen des AGB-Rechts unterworfene Rechtsprechung abgeschlossen worden sind. Hier besteht je nach Einzelfall weiterhin die Möglichkeit einer gegenläufigen betrieblichen Übung.[4]
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