Gem. § 16 Abs. 5 TVSöD gilt ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Studierende im Anschluss an das Ausbildungs- und Studienverhältnis beschäftigt wird, ohne dass hierüber ausdrücklich etwas vereinbart worden ist. Bei der Weiterbeschäftigung handelt es sich um einen Tatbestand schlüssigen Verhaltens kraft tariflicher Fiktion.
Diese Fiktion tritt grundsätzlich erst dann ein, wenn der Ausbildende oder ein zum Abschluss von Arbeitsverträgen berechtigter Vertreter Kenntnis von der Beendigung des Ausbildungs- und Studienverhältnisses und der Weiterbeschäftigung des Studierenden hat bzw. von einer nicht gewollten Weiterarbeit erfährt und dennoch nicht unverzüglich widerspricht.[1] Voraussetzung ist somit zunächst, dass der Studierende an dem der rechtlichen Beendigung des Ausbildungs- und Studienverhältnisses folgenden Arbeitstag erscheint[2] und weisungsabhängige Tätigkeiten verrichtet. Dies muss mit Wissen des Ausbildenden geschehen. Setzt der Studierende seine betriebliche Tätigkeit ohne Kenntnis des Ausbildenden fort, wird er nicht i. S. v. § 16 Abs. 5 TVSöD beschäftigt, sondern beschäftigt nur sich selbst. Darüber hinaus ist grundsätzlich die positive Kenntnis des Ausbildenden von der Beendigung des Ausbildungs- und Studienverhältnisses notwendig. Die Kenntnis anderer Personen ist grundsätzlich unbeachtlich, und zwar selbst dann, wenn den Personen Vorgesetzten- oder Aufsichtsfunktionen übertragen worden sind. Eine Ausnahme kann nach Ansicht des BAG[3] für Ausbildungsleiter/innen gelten, die i. d. R. eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb oder in der Verwaltung haben und die sich insoweit typischerweise in einer ähnlich selbstständigen Stellung befinden wie ein gesetzlich oder rechtsgeschäftlicher Vertreter des Ausbildenden.
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