Arbeitnehmerüberlassung durch Mitglieder einer Schwesternschaft

BAG, Beschluss v. 21.2.2017, 1 ABR 62/12

Wird eine DRK-Schwester, die als Mitglied einer DRK-Schwesternschaft angehört, von dieser in einem vom Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt, um dort nach dessen Weisung gegen Entgelt tätig zu sein, handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung.

Sachverhalt

Die Mitglieder einer Schwesternschaft üben ihre Tätigkeit gegen monatliches Entgelt hauptberuflich entweder bei der Schwesternschaft selbst oder im Rahmen von Gestellungsverträgen in Kliniken und anderen Einrichtungen der Kranken- und Gesundheitspflege aus. Zum 1.1.2012 sollte ein Vereinsmitglied, eine Krankenschwester, auf der Grundlage eines sog. Gestellungsvertrags zwischen einer Klinik und der Schwesternschaft im Pflegedienst des Krankenhauses eingesetzt werden. Der dortige Betriebsrat verweigerte form- und fristgerecht seine Zustimmung zu der Einstellung, da er der Ansicht war, es handele sich um eine verbotene, weil dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung. Das LAG hatte dem Antrag der Arbeitgeberin, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen, stattgegeben. Das BAG legte durch Beschluss vom 17.3.2015 dem EuGH ein Vorabentscheidungsgesuch vor, welches mit Urteil vom 17.11.2016, C-216/15 – dahingehend entschieden wurde, dass auch die Mitglieder einer Schwesternschaft unter die Regelungen zur Leiharbeit bzw. der Leiharbeitsrichtlinie vom 19.11.2008 fallen können.

Die Entscheidung

Im Hinblick darauf hat nun das BAG den Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin abgewiesen, da der Betriebsrat die Zustimmung zu Recht verweigert hatte. Denn bei der Gestellung der DRK-Schwester handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung. Das Gericht begründetet dies damit, dass aufgrund der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung eine Arbeitnehmerüberlassung auch dann vorliegt, wenn ein Vereinsmitglied gegen Entgelt bei einem Dritten weisungsabhängig tätig ist und dabei einen Schutz genießt, der dem eines Arbeitnehmers entspricht. In diesem Fall ist der Betriebsrat berechtigt, der Einstellung die erforderliche Zustimmung zu verweigern, wenn der Einsatz gegen das Verbot der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verstößt.