Gestellungsvertrag / 2 Betriebsverfassungsgesetz/Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung

In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass auch in Fällen eines Gestellungsvertrags nach engem Verständnis, bei denen zwischen der gestellten Person und dem Betriebsinhaber kein Arbeitsvertrag , aber ein arbeitsrechtliches Weisungsverhältnis besteht, eine Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes in Betracht kommt^[1]. Die Ausnahme in § 5 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG, nach der Personen, deren Beschäftigung in erster Linie nicht ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist, bleibt jedenfalls zu beachten.

Bei Gestellungsverträgen nach weitem Verständnis sind auch Beamte bei den organisatorischen Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes zu berücksichtigen^[2].Während das BAG in ständiger Rechtsprechung^[3] eine Umgehung einer Stellung als Arbeitnehmer durch die Verpflichtung, abhängige Dienste als Mitgliedschaftsbeitrag eines Vereins (DRK Schwesternschaft) zu leisten, verneint hatte, stellte das BAG mit Beschluss vom 21.2.2017^[4] klar, dass in Anwendung der Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit^[5] ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, wenn ein Vereinsmitglied (im Rechtsstreit ein Mitglied der DRK Schwesternschaft) in einem Betrieb vom Dritten (Klinik, mit der ein Gestellungsvertrag abgeschlossen wurde) dort nach dessen Weisung gegen Entgelt tätig ist. Ein entscheidendes Kriterium im vorliegenden Fall war die Tatsache, dass den DRK-Schwestern aufgrund der Vereinssatzung ein arbeitnehmervergleichbarer Schutz in ihrem Rechtsverhältnis zum DRK zukommt. Das BAG hat sich in seinem Urteil ausschließlich auf die Anwendung der Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit bezogen und anderen arbeitsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Gestellungsverträgen keine Aussagen getroffen. Insbesondere bezieht sich das Urteil nur auf die besonderen Verhältnisse bei der Deutschen Rotes Kreuz (DRK) Schwesternschaft^[6], womit die Bestimmungen über die Arbeitnehmerüberlassung bei diesen Gestellungsverträgen anwendbar sind.

Mittlerweile hat der Gesetzgeber^[7] aber in § 2 Abs. 4 des DRK-Gesetzes mit Wirkung zum 25.7.2017^[8] festgelegt, dass die Regelungen des AÜG zur Überlassungshöchstdauer ausgenommen werden (§ 1 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 1b AÜG)^[9].

[1] Richardi BetrVG/Richardi BetrVG § 5 Rn. 112.

[2] BAG, Beschluss v. 15.12.2011, 7 ABR 65/10.

[3] BAG, Urteil v. 6.7.1995, 5 AZB 9/93, BAGE 80 S. 256 m. w. N.

[4] BAG, Beschluss v. 21.2.2017, 1 ABR 62/12 nach Vorlagebeschluss zum EuGH v. 17.3.2015, 1 ABR 62/12 (A), BAGE 151 S. 131 und Urteil des EuGH v. 17.11.2016, C-216/15.

[5] ABl. L 327 v. 5.12.2008.

[6] Vgl. auch den Änderungsantrag zu § 2 DRK-Gesetz, BT-Drs. 18/11923: "Neuregelung wird im DRK-Gesetz getroffen, da sie ausschließlich die Gestellung von Rotkreuzschwestern betrifft".

[7] § 2 Abs. 4 DRK-Gesetz (Art. 9a des Gesetzes über den Abschluss der Rentenüberleitung (Rentenüberleitungs-Abschlussgesetz) v. 17.7.2017, BGBl. I S. 2575.

[8] Gesetz über das Deutsche Rote Kreuz und andere freiwillige Hilfsgesellschaften im Sinne der Genfer Rotkreuz-Abkommen v. 5.12.2008, BGBl. I S. 2346.

[9] Vgl. zur Begründung: Rs soll die besondere völkerrechtliche Sonderstellung mit dem Auftrag für zukünftige Kriegs-, Krisen- oder Katastrophenfälle die Einsatzfähigkeit sichergestellt werden, BT-Drs. 18/11923, mit sehr kritischen Anmerkungen: Mestwerdt, Arbeitnehmerüberlassung durch Gestellung von Vereinsmitgliedern ("DRK-Schwesternschaft") in jurisPR-ArbR 23/2017 Anm. 2 und Düwell, Ausnahme zu § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG im DRK-Änderungsgesetz in jurisPR-ArbR 36/2017 Anm. 1 "Umgehung der Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit".