Die speziellen Regelungen des § 60 BAT bzw. § 55 BMT-G und § 63 MTArb hinsichtlich der Weiterbeschäftigung und/oder Neueinstellung nach dem 65. Lebensjahr sind entfallen. Das Arbeitsverhältnis unterfällt damit weiterhin den Bestimmungen des TVöD mit Ausnahme einer möglichen Modifizierung der Kündigungsfristen (§ 33 Abs. 5 Satz 2 TVöD).
Es ist zu beachten, dass auch im Fall einer Weiterbeschäftigung der allgemeine Kündigungsschutz nach dem KSchG und ggf. besondere Kündigungsschutzbestimmungen wie z. B. § 168 SGB IX zur Anwendung kommen. Ggf. ist sogar der besondere Kündigungsschutz für langjährig Beschäftigte nach § 34 Abs. 2 TVöD zu prüfen. M. E. erfolgt durch die Regelung in § 33 Abs. 5 Satz 2 TVöD eine Modifizierung der Regelungen in § 34 TVöD. Damit dürfte § 34 Abs. 2 TVöD im Fall der Weiterbeschäftigung nach § 33 Abs. 5 TVöD allerdings nicht zur Anwendung kommen.[1]
Auch bei Weiterbeschäftigung nach Eintritt der Altersgrenze handelt es sich um eine Einstellung, die mitbestimmungspflichtig[2] ist (vgl. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG, § 99 BetrVG u. a.).
4.1 Weiterbeschäftigung nach § 33 Abs. 5 TVöD
In § 33 Abs. 5 TVöD ist bestimmt, dass bei einer Weiterbeschäftigung nach Eintritt der Altersgrenze nach § 33 Abs. 1a TVöD ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag abzuschließen ist. Das Schriftformerfordernis ist jedoch wie auch in § 2 Abs. 1 TVöD nicht konstitutiver, sondern nur deklaratorischer Natur, ist also kein Wirksamkeitserfordernis.
Beschäftigte, die die Voraussetzungen nach § 33 Abs. 1a TVöD erfüllen, sind nicht vom Anwendungsbereich des TVöD – mit Ausnahmen der Kündigungsfristen – ausgenommen (vgl. § 1 Abs. 2 TVöD). Damit sind die weiteren Bestimmungen bei der Weiterbeschäftigung anzuwenden und zu beachten. Dabei ist sowohl der Abschluss eines insgesamt neuen Arbeitsvertrags (andere Arbeitszeit, andere Tätigkeiten) ebenso möglich, wie auch die Vereinbarung der Arbeitsbedingungen des bisherigen Arbeitsverhältnisses. Es handelt sich in beiden Fällen jedoch nicht um eine bloße Verlängerung des alten Arbeitsverhältnisses, sondern um eine völlige Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses.[1]
Hinsichtlich der Stufenzuordnung ist allerdings in den Fällen der Weiterbeschäftigung im Bereich des Bundes gemäß § 16 Abs. 1 Satz 4 TVöD dem Beschäftigten die bisherige Stufe zuzuordnen und die bislang erworbene Stufenlaufzeit fortzuführen.
Diesselbe Rechtslage gilt auch im Bereich der VKA. Das BAG[2] hat klargestellt, dass die Regelung des § 16 (VKA) Abs. 3 Satz 1 TVöD gegen § 4 Abs. 2 Satz 3 TzBfG verstößt, gesetzeswidrig und damit teilnichtig ist.[3]
Damit sind die Zeiten, die im vorangegangenen befristeten Arbeitsverhältnis (Altersbefristung nach § 33 Abs. 1a TVöD) in einer Stufe einer Entgeltgruppe erreicht wurden, bei der Weiterbeschäftigung zu berücksichtigen. Dies gilt selbst für Zeiten, die noch nicht zu einer höheren Stufe geführt haben (sog. Restzeiten). Auch auf die Berücksichtigung dieser Restzeiten haben die Beschäftigten einen Anspruch. Dies gilt im Fall der Weiterbeschäftigung jedenfalls dann, wenn es sich bei den übertragenen Tätigkeiten um solche handelt, die im Hinblick auf die Bewertung (Eingruppierung) mit den im vorherigen Arbeitsverhältnis wahrgenommenen Tätigkeiten vergleichbar sind.
AN – Mitglied bei ver.di – war bei der Kommune K beschäftigt und bearbeitete ein längerfristiges Projekt. Die Tätigkeit des AN war der EG 9b zugordnet. Der AN befindet sich seit 3 Jahren in der EG 9b Stufe 4.
Er soll nach Erreichen der Altersgrenze (§ 33 Abs. 1a TVöD) bis zum Abschluss des Projekts in voraussichtlich 2 Jahren weiterbeschäftigt werden.
Es handelt sich somit um dieselben Tätigkeiten der EG 9b. Die Weiterbeschäftigung muss in Stufe 4 erfolgen. Nach einem weiteren Jahr erreicht der AN die Stufe 5.
Wird einem Beschäftigten allerdings im Zusammenhang mit der Weiterbeschäftigung eine höherwertige Tätigkeit übertragen, ist die Stufenzuordnung neu zu entscheiden. Nach BAG[4] erfolgt hierbei die "Höhergruppierung" nach § 17 Abs. 4 TVöD nicht unter Berücksichtigung der im Rahmen des vorherigen Arbeitsverhältnisses erreichten Stufe und evtl. Stufenlaufzeiten, da diese Regelungen nur die Stufenzuordnung von Beschäftigten bei Höhergruppierung in einem bestehenden Arbeitsverhältnis regeln und nicht im Zusammenhang mit einer Weiterbeschäftigung (Einstellung).
Ergänzend wird auf die Kommentierung zu § 16 TVöD hingewiesen.
AN – Mitglied bei ver.di – war bei der Kommune K beschäftigt. Die Tätigkeit des AN war der EG 9b zugordnet. Der AN befindet sich seit 3 Jahren in der EG 9b Stufe 4.
Er soll nach Erreichen der Altersgrenze (§ 33 Abs. 1a TVöD) weiterbeschäftigt werden. Es sollen ihm Tätigkeiten übertragen werden, die der EG 10 zugeordnet sind.
Die Stufenzuord...
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