Nach geltender Rechtslage sind ärztliche Untersuchungen im Rahmen der Einstellung nur auf freiwilliger Basis, also nur mit Einwilligung des Bewerbers zulässig. Für die Einwilligung gelten die datenschutzrechtlichen Grundsätze des BDSG und der DSGVO (siehe Abschnitt 3.2).

Der Arbeitgeber darf eine Einstellungsuntersuchung nur verlangen, wenn gesundheitliche Voraussetzungen eine wesentliche und entscheidende Anforderung zur Erfüllung der Tätigkeit darstellen. Die Zulässigkeit einer Einstellungsuntersuchung richtet sich daher nach den Grundsätzen, die für das Fragerecht des Arbeitgebers im Rahmen der Einstellung gelten. Das heißt, für ärztliche Untersuchungen im Rahmen der Einstellung gelten die gleichen Zulässigkeitsvoraussetzungen wie für Fragen, die der Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch stellen darf. Sie sind nur in dem Umfang zulässig, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes und billigenswertes Interesse an entsprechenden Informationen hat, demgegenüber die grundrechtlich geschützten Interessen des Bewerbers (insbesondere das Persönlichkeitsrecht) zurücktreten (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit).

Daher ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, standardmäßig ärztliche Untersuchungen im Rahmen der Einstellung – ohne Rücksicht auf die auszuübende Tätigkeit – zu verlangen. Bloße abstrakte Befürchtungen des Arbeitgebers, wie die, dass der Bewerber häufig krankheitsbedingt ausfallen könnte oder schlechte Leistungen erbringen könnte, stellen ebenfalls kein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers dar.

Die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) stehen der Durchführung von Einstellungsuntersuchungen nicht entgegen. Dieses verbietet es dem Arbeitgeber unter anderem, einen behinderten Bewerber aufgrund seiner Behinderung nicht einzustellen. Werden im Rahmen der Einstellungsuntersuchung jedoch gesundheitliche Einschränkungen mit Behinderungscharakter festgestellt, die dazu führen, dass die vertraglichen Tätigkeiten nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht werden können, stellt es keinen Verstoß gegen das AGG dar, wenn der Arbeitgeber von einer Einstellung absieht (vgl. § 8 Abs. 1 AGG).

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