Leitsatz
Der Auflösungsverlust im Sinne des § 17 Abs. 4 EStG entsteht auch bei Vermögenslosigkeit der Kapitalgesellschaft nicht vor der zivilrechtlichen Auflösung. Bei Ablehnung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Beschlusses maßgeblich.
Sachverhalt
Der Vorstand einer AG hatte am 30.12.2011 wegen Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Am 6.3.2012 hat das Amtsgericht diesen Antrag mangels Masse abgelehnt. Im September 2012 wurde die AG wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht. Gestritten wurde, ob der Auflösungsverlust bereits im Jahr 2011 (mit der Möglichkeit des Rücktrags nach 2010) oder erst im Jahr 2012 entstanden war.
Entscheidung
Das Finanzgericht bestätigte die Auffassung des Finanzamts, der Verlust sei dem Jahr 2012 zuzurechnen. Nach § 17 Abs. 4 EStG gilt unter anderem die Auflösung der Kapitalgesellschaft als Veräußerung. Zusätzlich setzt zwar der Auflösungsverlust steuerlich voraus, dass der Gesellschafter nicht mehr mit Zuteilungen oder Rückzahlungen rechnen kann. Beide Voraussetzungen, zivilrechtliche Auflösung und keine nennenswerten betragsmäßigen Änderungen, müssen nebeneinander vorliegen. Deshalb reicht es nicht, wenn die Kapitalgesellschaft Ende 2011 vermögenslos war. Ergänzend weist das Finanzgericht darauf hin, dass unter Vermögenslosigkeit als Voraussetzung für die Löschung das Fehlen von Aktivvermögen anzusehen ist, dass also die Überschuldung insoweit nicht ausreicht.
Hinweis
Das Finanzgericht weist außerdem darauf hin, dass die Auflösung einer AG unter anderem durch Beschluss der Hauptversammlung (mit einer Mehrheit von mindestens 75 %) herbeigeführt werden kann (§ 262 Abs. 1 AktG). Bei Überschuldung der Kapitalgesellschaft liegt hier ein Weg, die steuerliche Berücksichtigung des Verlustes (der meist wirtschaftlich seit längerem eingetreten ist) zu ermöglichen. Eine andere Möglichkeit liegt darin, ggf. auch schon für frühere Jahre, die im Wert gesunkenen Anteile an der Kapitalgesellschaft vor ihrer völligen Wertlosigkeit zu veräußern. Dabei kommen grundsätzlich auch Angehörige des Gesellschafters als Erwerber in Betracht.
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