Schwarz/Pahlke, AO § 138b M... / 4 Gegenstand und Inhalt der Mitteilung (§ 138b Abs. 1 S. 1, 2 Abs. 2 AO)
 

Rz. 6

Nach§ 138b Abs. 1 S. 2 AO werden abschließend zwei Konstellation aufgezählt, die eine Mitteilungspflicht auslösen:

Eine Mitteilungspflicht besteht dann,

  • wenn der mitteilungspflichtigen Stelle bekannt ist, dass der inländische Stpfl. aufgrund der von ihm hergestellten oder vermittelten Beziehung allein oder zusammen mit nahestehenden Personen i. S. d. § 1 Abs. 2 AStG erstmals unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden oder bestimmenden Einfluss auf die gesellschaftsrechtlichen, finanziellen oder geschäftlichen Angelegenheiten einer Drittstaat-Gesellschaft ausüben kann[1] oder
  • wenn der inländische Stpfl. eine von der mitteilungspflichtigen Stelle hergestellte oder vermittelte Beziehung zu einer Drittstaat-Gesellschaft erlangt, wodurch eine unmittelbare Beteiligung von insgesamt mindestens 30 % am Kapital oder am Vermögen der Drittstaaten-Gesellschaft erreicht wird und anderweitige Erwerbe des inländischen Stpfl. hinsichtlich der gleichen Drittstaat-Gesellschaft hierbei miteinzubeziehen sind, soweit sie der mitteilungspflichtigen Stelle bekannt sind oder bekannt sein mussten.[2]

Voraussetzung für die Mitteilungspflicht ist, dass der "Finanzdienstleister" die Beziehung eines inländischen Stpfl. zur Drittstaat-Gesellschaft vermittelt oder herstellt. Dies setzt einen wesentlichen Beitrag im Sinne einer Unterstützungsleistung durch aktives Tun im Rahmen der Gründung oder des Erwerbs einer entsprechenden Beteiligung oder durch Schaffung von Einflussnahmemöglichkeiten an der Drittstaat-Gesellschaft voraus. Der "Finanzdienstleister" kann den Einfluss auf die Drittstaatengesellschaft herstellen, indem er etwa selbst die Beteiligung veräußert oder indem er darauf hinwirkt, durch Beratung oder Herstellung von maßgeblichen Kontakten, dass das Veräußerungsgeschäft zwischen einem Dritten und dem inländischen Stpfl. zustande kommt oder die Drittstaaten-Gesellschaft durch Mitwirkung eines Dritten gegründet wird. Auch finanzielle Unterstützungsleistungen bspw. die Gewährung eines Kredits an die Gesellschaft ohne den das Drittstaaten-Geschäft nicht zustande gekommen wäre, können eine Anzeigepflicht auslösen.[3] Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit muss der Beitrag von einigem Gewicht sein, eine Kausalität als solche reicht allein nicht aus.[4] Nicht erheblich ist, auf welche Weise das Geschäft im Einzelnen umgesetzt wurde und ob dies vergütungspflichtig war. Ebenfalls nicht entscheidend ist, ob es sich bei der Drittstaaten-Gesellschaft um eine wirtschaftlich aktive Gesellschaft oder um eine funktionslose Gesellschaft handelt. Die Gesellschaft kann auch doppelt ansässig sein, nur der Sitz oder die Geschäftsleitung muss in einem Drittstaat angesiedelt sein. Es kann sich auch um eine börsennotierte Drittstaaten-Gesellschaft handeln.[5]

In beiden Tatbestandsvarianten geht es um das erstmalige Erreichen der jeweils umschriebenen Einflussmöglichkeit an der Drittstaatengesellschaft gemäß § 138 Abs. 3 AO, also um eine Personengesellschaft, Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse mit Sitz oder Geschäftsleitung außerhalb der EU oder der EFTA.[6] Ist der Einfluss erstmals erreicht, wird bei Einräumen weiterer Einflussmöglichkeiten keine weitere Anzeigepflicht ausgelöst.

Während bei der ersten Tatbestandsvariante[7] auch mittelbare Einflussmöglichkeiten ausreichen lässt, bezieht sich die zweite Tatbestandsvariante[8] nur auf unmittelbar gehaltene Beteiligungen. Wann ein unmittelbar oder mittelbar beherrschender oder bestimmender Einfluss auf die gesellschaftsrechtlichen, finanziellen oder geschäftlichen Angelegenheiten einer Drittstaat-Gesellschaft ausgeübt wird, vgl. zu § 138 AO Rz. 20.

Ein Unterschied der beiden Tatbestandsvarianten ist, dass bei der Tatbestandsvariante der Nr. 1 die Kenntnis in Bezug auf die Sachumstände erforderlich ist, dagegen ist für die Nr. 2 das objektive Vorliegen des Überschreitens der 30 %-Schwelle der unmittelbaren Beteiligung erforderlich ist mit dem zusätzlichen Erfordernis, dass anderweitige frühere oder gleichzeitige Erwerbe des inländischen Stpfl. in Bezug auf Beteiligungen an derselben Drittstaat-Gesellschaft der mitteilungspflichtigen Stelle bekannt sind oder bekannt sein mussten.[9] Der Gesetzgeber will durch eine solche Regelung Gestaltungen vermeiden, dass eine Beteiligung in Höhe von 30 % über mehrere Stellen oder in mehreren Schritten zustande kommt und die Schwelle bei jedem einzelnen Erwerbsvorgang nicht überschritten wird. Weder im Gesetz noch in der Gesetzesbegründung wird allerdings klargestellt, wann von einem "Kennen-Müssen" auszugehen ist. Einem Finanzdienstleister ist anzuraten, Nachforschungen in Bezug auf bestehende oder gleichzeitig zu erwerbende Beteiligungen des inländischen Stpfl. anzustellen und zu dokumentieren, um sich nicht dem Vorwurf des "Kennen-Müssens" auszusetzen.

Die Anzeigepflicht ist auf "inländische Steuerpflichtige" beschränkt, d. h. auf natürliche Personen mit Wohnsitz gem. § 8 AO oder gewöhnlichem Aufenthalt gem. § 9 AO im Inland oder auf juristisc...

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