Frotscher/Drüen, UmwStG § 2... / 2.3.4.2.1 Gesellschaftsrechte
 

Rz. 72

Nach dem Wortlaut des § 24 Abs. 1 UmwStG ist Voraussetzung, dass der Einbringende Mitunternehmer der Gesellschaft wird. Dafür müssen dem Einbringenden für seine Sacheinlage Gesellschaftsrechte gewährt oder seine bereits bestehenden Gesellschaftsrechte erweitert werden. Erforderlich ist, dass der Einbringende aufgrund seiner Beteiligung die Stellung eines Mitunternehmers erlangt oder diese erweitert wird. Mitunternehmer ist, wer aufgrund eines zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnisses oder eines damit vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnisses zusammen mit anderen Personen Unternehmerinitiative entfaltet und Unternehmerrisiko trägt.

 

Rz. 73

Die Mitunternehmerstellung bedingt, dass die übernehmende Personengesellschaft Gewinneinkünfte erzielt, was jedoch bei der Einbringung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils immer der Fall sein sollte.

 

Rz. 74

Unstreitig liegt eine Gewährung von Gesellschaftsrechten vor, wenn eine Gutschrift auf dem sog. (festen) Kapitalkonto I des Einbringenden erfolgt, welches für die Beteiligung am Ergebnis und am Vermögen maßgebend ist.

 

Rz. 75

Als inzwischen abschließend geklärt kann die Gutschrift auf dem sog. (Eigen-)Kapitalkonto II angesehen werden, auf dem neben Entnahmen auch Verluste gebucht werden. Nach der bisherigen, auf Antrag auch noch auf Einbringungen bis zum 31. Dezember 2016 anwendbaren Auffassung der Finanzverwaltung stand eine Gutschrift auf dem Kapitalkonto II einer Gewährung von neuen Gesellschaftsrechten gleich. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BFH ist die Gutschrift auf einem Kapitalkonto II weder als Gewährung neuer Gesellschaftsrechte noch als andere Gegenleistung anzusehen. Unter Risikogesichtspunkten sollte jedoch vermieden werden, ein etwaiges durch eine Gutschrift auf dem Kapitalkonto II gewährtes Entnahmerecht "zeitnah" nach der Einbringung auszuüben. Dies könnte dann unter Missbrauchsgesichtspunkten als "verzögerte" Gegenleistung gewertet werden.

 

Rz. 76

Unschädlich für die Anwendung des § 24 UmwStG ist die teilweise Gutschrift auf einem gesamthänderisch gebundenen Rücklagenkonto. Bei ausschließlicher Gutschrift auf einem gesamthänderisch gebundenen Rücklagenkonto ist der Anwendungsbereich des § 24 UmwStG hingegen nicht eröffnet, da es an dem Tatbestandsmerkmal der Gewährung neuer Gesellschaftsrechte fehlt. Allerdings wird in Teilen der Literatur die Auffassung vertreten, dass die Buchwertfortführung auch in diesem Fall aufgrund einer analogen Anwendung des § 6 Abs. 3 S. 1 EStG möglich bzw. sogar zwingend sei. Diese Auffassung ist vertretbar, da sie im Ergebnis dem von der Rspr. befürworteten weiten Betriebsbegriff und damit auch dem Grundgedanken des § 6 Abs. 5 S. 3 EStG Rechnung trägt. Zudem ist nicht ersichtlich, warum die Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter steuerlich besser gestellt sein sollte als die Übertragung betrieblicher Einheiten.

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