Leitsatz
Auflösungsverluste sind bereits im Veranlagungszeitraum der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu berücksichtigen, wenn der wesentlich beteiligte Gesellschafter einer GmbH aus einer für Verbindlichkeiten der Gesellschaft eingegangenen Bürgschaft in Anspruch genommen wird. Voraussetzung ist, dass bereits im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr mit einer Zuteilung oder Rückzahlung aus dem Gesellschaftsvermögen gerechnet werden kann.
Sachverhalt
Der Kläger machte im Streitjahr bei den Einkünften aus Kapitalvermögen einen Verlust in beachtlicher Höhe aus einer wesentlichen Beteiligung an einer GmbH geltend. Über das Vermögen der GmbH wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Verlust setzte sich aus dem in der Krise der Gesellschaft hingegebenen Kapital, einer Bürgschaftsinanspruchnahme im Streitjahr und dem anteilig auf den Kläger entfallenden gezeichneten und eingezahlten Kapital zusammen. Der Beklagte berücksichtigte diesen Verlust bei der Einkommensteuerveranlagung für das Streitjahr jedoch nicht. Der Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid war erfolglos, weil der Auflösungsverlust noch nicht im Streitjahr entstanden sei. Der Kläger erhob fristgerecht Klage und führte hierbei aus, dass der geltend gemachte Verlust zutreffend nicht bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen, sondern vielmehr ausschließlich als Auflösungsverlust zu beurteilen sei (§ 17 Abs. 4 EStG).
Entscheidung
Die Klage war begründet. Die Entstehung eines Auflösungsverlustes setze neben der zivilrechtlichen Auflösung weiter voraus, dass der wesentlich beteiligte Gesellschafter mit Zuteilung und Rückzahlung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht mehr rechnen könne. Mit einer Zuteilung oder Rückzahlung aus dem Gesellschaftsvermögen könne ein Gesellschafter nicht mehr rechnen, wenn die Gesellschaft vermögenslos sei oder ihre Vermögenswerte allenfalls noch der Gläubigerbefriedigung dienen könnten. Es müsse hinreichend und objektivierbar festgestellt werden können, dass das Vermögen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht für eine Verteilung unter den Gesellschaftern ausreiche. Der erkennende Senat sah nach Zeugenvernehmung des Insolvenzverwalters ein Insolvenzplanverfahren als ausgeschlossen an. Das vorhandene Aktivvermögen sei nach Auffassung des Gerichts nicht geeignet gewesen einer Zuteilung oder Rückzahlung an die Gesellschafter zu dienen. Dies ergebe sich mit der gebotenen an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit aus der Insolvenzeröffnungsbilanz und des Inventars mit den dort aufgeführten Liquidationswerten, so dass nach Beendigung des Insolvenzverfahrens nur mit einer geringen Quote zu rechnen gewesen sei. Der Senat ist der Auffassung, dass ein Auflösungsverlust regelmäßig in den Fällen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch im Veranlagungszeitraum dieser Eröffnung zu berücksichtigen sei.
Hinweis
Die Revision wurde nicht zugelassen. Der Beklagte hatte zunächst Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, diese jedoch später zurückgenommen, so dass das Verfahren vor dem BFH eingestellt wurde. Eine höchstrichterliche Entscheidung im Hinblick auf die vom erkennenden Senat vertretene Ansicht, Auflösungsverluste regelmäßig auch bei Insolvenzeröffnung im Eröffnungsjahr zu berücksichtigen, wäre für die Rechtsanwender hilfreich gewesen. Der Berater hat daher in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass das Vermögen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit für eine Zuteilung oder teilweise Rückzahlung an die Gesellschafter nicht ausreicht.
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