Schwarz/Widmann/Radeisen, U... / 4.3.2.1 Vorbemerkung
 

Rz. 106

Die Unternehmereigenschaft des Leistungsempfängers und dessen Absicht zur unternehmerischen Verwendung der bezogenen sonstigen Leistung stellen die zwei wesentlichen Tatbestandsmerkmale für eine Festlegung des Leistungsorts nach § 3a Abs. 2 UStG und des Eintritts der Umkehr der Steuerschuldnerschaft nach § 13b Abs. 5 Nr. 1 UStG dar; sie haben auch Einfluss darauf, wie eine konkrete Leistung abzurechnen ist. Nur wenn diese Merkmale (weitgehend) zweifelsfrei vorliegen, muss der leistende Unternehmer von § 3a Abs. 2 UStG Gebrauch machen, sofern keine andere (zwingende) Leistungsortbestimmung eingreift (z. B. nach § 3a Abs. 3 UStG). Der Leistende hat hier insbesondere kein Wahlrecht, den Leistungsort etwa nach § 3a Abs. 1 UStG zu bestimmen. Eine andere Leistungsortbestimmung muss er nur dann vornehmen, wenn es an einem der genannten Tatbestandsmerkmale fehlt, was z. B. der Fall sein dürfte, wenn ihm der Leistungsempfänger seine USt-IdNr. nicht nennt (Rz. 112). Bei unrichtigen Angaben des Leistungsempfängers oder eventuellen Unsicherheiten stellt sich dann natürlich die Frage, inwieweit der Leistende auf die Angaben seines Leistungsempfängers vertrauen kann (Rz. 115f., Rz. 125). Anzumerken bleibt, dass die unionsrechtliche Vorgabe in Art. 44 S. 1 MwStSystRL das Tatbestandsmerkmal der unternehmerischen Verwendung der sonstigen Leistung nicht nennt (Rz. 126).

 

Rz. 107

Die vorgenannten Ausführungen verdeutlichen, dass es sich bei dem Vorliegen dieser Tatbestandsmerkmale nicht nur um formale Fragen handelt; hier liegen vielmehr konstitutive Merkmale der Steuerbarkeit einer sonstigen Leistung vor. Demnach ist es für den leistenden Unternehmer immer mit einem gewissen Risiko verbunden, ob der Leistungsort nach § 3a Abs. 2 UStG oder z. B. nach § 3a Abs. 1 UStG zu bestimmen ist. Sollte sich erst im Nachhinein – also nach Ausführung der sonstigen Leistung, etwa nach Durchführung einer USt-Sonderprüfung – herausstellen, dass ein Leistungsort abweichend - etwa nach § 3a Abs. 1 UStG anstatt nach § 3a Abs. 2 UStG - zu bestimmen war (mit der Folge des Leistungsorts im Inland), dann wird der leistende Unternehmer u. U. später mit USt belastet. Diese Steuer muss er sich nun "mühsam" – evtl. auch gar nicht – von seinem Leistungsempfänger bezahlen lassen. Anders ausgedrückt trägt der leistende Unternehmer das Risiko, dass eine Leistung später als im Inland steuerbar erachtet wird. Die entscheidende Frage ist demnach, was der Unternehmer tun muss, um diese Folge zu vermeiden oder jedenfalls das Risiko ihres Eintritts so gering wie möglich zu halten.

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