Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 49 ... / ab) Ständiger Vertreter

Rn. 64

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

In § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst a EStG Variante 2 wird für eine beschränkte StPfl auf einen personellen Anknüpfungspunkt abgestellt. Nach der maßgebenden Definition in § 13 AO ist ständiger Vertreter eine Person, die nachhaltig die Geschäfte eines Unternehmens besorgt und dabei dessen Sachweisungen unterliegt. Es besteht Subsidiarität gegenüber der sachlichen Anknüpfung, dh, nur wenn keine Betriebsstätte vorliegt, ist der Tatbestand des ständigen Vertreters zu prüfen (BT-Drucks VI/1982, 104; vgl Bärsch in H/H/R, § 49 EStG Rz 230, August 2019).

aba) Inlandsbezug

Rn. 65

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Der erforderliche Inlandsbezug resultiert aus der Bestellung im Inland zur Erzielung von Einkünften. Die Bestellung erfolgt regelmäßig durch formlose Beauftragung, allerdings ist auch eine Genehmigung möglich (Bärsch in H/H/R, § 49 EStG Rz 226, August 2019). Ausschlaggebendes Kriterium für den Inlandsbezug ist die Bestellung "für" eine Tätigkeit im Inland. Ob die reine Bestellung im Inland oder im Ausland ausgesprochen wurde, ist unerheblich.

abb) Person des ständigen Vertreters

Rn. 66

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Als ständige Vertreter kommen natürliche und juristische Personen in Betracht (BFH BStBl II 1995, 238 bzgl Tochter-KapGes), auch PersGes können ständige Vertreter sein (Kaligin in Lademann, § 49 EStG Rz 743, EL 268, 5/2022).

Rn. 67

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Nicht bloß ArbN, sondern auch selbstständige Gewerbetreibende können ständige Vertreter sein, Letztere auch dann, wenn sie innerhalb ihres eigenen Gewerbebetriebs tätig werden und sachlich weisungsgebunden sind (BFH BStBl II 1972, 785). Auch eine Vertretung durch mehrere Personen ist möglich, wenn diese eine ständige Vertretung im Inland sicherstellen (vgl FG Nds VI 480/89, RIW 1991, 1055). Teilweise wird vertreten, dass der ständige Vertreter selbst über eine Betriebsstätte oder feste Einrichtung im Inland verfügen muss, der die Einkünfte zuzuordnen sind (Loschelder in Schmidt, § 49 EStG Rz 30 mwN, 41. Aufl). Hierfür besteht jedoch keinerlei Anhaltspunkt im Gesetz, so dass bei einem Handeln des Vertreters eine beschränkte StPfl ggf eher einsetzt als beim Unternehmer (Bärsch in H/H/R, § 49 EStG Rz 226, August 2019).

Rn. 68

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Beispielhaft aufgeführt werden können Handelsvertreter, Kommissionär, Makler, Spediteur, Agent, Banker, Handlungs- und Vermittlungsgehilfe, Tankstellenpächter (BFH BStBl II 2007, 94). Geschäftsführer einer KapGes können ständige Vertreter sein (BFH NZG 2019, 678; Gosch in Kirchhof/Seer, § 49 EStG Rz 14, 21. Aufl). Für weitere Bsp s Loschelder in Schmidt, § 49 EStG Rz 30, 41. Aufl

abc) Nachhaltige Geschäftsbesorgung

Rn. 69

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Die Tätigkeit des Vertreters muss nachhaltig erfolgen, er darf also nicht bloß gelegentlich oder vorübergehend tätig werden (vgl Loschelder in Schmidt, § 49 EStG Rz 30, 41. Aufl). Die Tätigkeit muss planmäßig und für eine bestimmte Dauer durchgeführt werden. In der Literatur wird für die Dauer der Tätigkeit ein Zeitraum von sechs bis zwölf Monate gefordert (vgl Bärsch in H/H/R, § 49 EStG Rz 233 mwN, August 2019). Der BFH hat ausdrücklich offengelassen, ob an die zeitliche Grenze von sechs Monaten aus § 12 S 2 Nr 8 AO anzuknüpfen ist. Neben der Gesamtdauer kommt es jedoch auf die Regelmäßigkeit der Inlandstätigkeit an. Nach neuerer Rspr kann eine Person auch dann als ständiger Vertreter angesehen werden, wenn diese jede Woche oder mehrfach im Monat immer wieder das Inland aufsucht, um Aufträge einzuholen oder Auslieferungen vorzunehmen (BFH BStBl II 2019, 365). Das FG Sachsen hat hingegen bestätigt, dass eine Person nur dann als ständiger Vertreter angesehen werden kann, wenn er sich mindestens sechs Monate im Inland aufhält (FG Sa 3 K 61/15). Maßgebend ist also der tätigkeitsbezogene Aufenthalt. Eine Orientierung an den Umständen des Einzelfalls (Bärsch in H/H/R, § 49 EStG Rz 233 aE, August 2019) beinhaltet Abgrenzungsprobleme und Schwierigkeiten bei der Einhaltung der verfassungsrechtlich gebotenen Steuergerechtigkeit. Die besseren Argumente sprechen daher für eine klare Abgrenzung anhand eines tätigkeitsbezogenen Zeitraums von mindestens sechs Monaten pro VZ. Zur Schaffung von Rechtssicherheit ist der Gesetzgeber angehalten, Klarheit zu schaffen.

Rn. 70

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Die Geschäftsbesorgung setzt Tätigkeiten voraus, die der ständige Vertreter anstelle des Unternehmens vornimmt. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass der Unternehmer weder selbst Vertreter iSv § 13 AO sein kann, noch dass er sich selbst als solchen "bestellen" kann (BFH BStBl II 1991, 395). Organe von juristischen Personen können ständiger Vertreter iSd § 13 AO sein. Im Falle der Tätigkeit eines Organs einer juristischen Person fehlt es nicht an der Personenverschiedenheit von Unternehmer und (ständigem) Vertreter. Ein hinreichender personeller Anknüpfungspunkt, der eine beschränkte KStPfl für eine im Ausland ansässige KapGes begründet, liegt bei einem ständig im Inland geschäftlich aktiven Organ der KapGes vor; vereinzelte, gelegentliche oder vorrübergehende...