Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / A. FA erlässt die Bescheinigung
 

Rn. 67

Stand: EL 120 – ET: 02/2017

Sind die Voraussetzungen für die Erteilung einer Freistellungsbescheinigung nach § 48b Abs 1 Abs 2 EStG gegeben, erlässt das zuständige FA die Freistellungsbescheinigung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck. Die Freistellungsbescheinigung kann dabei auf bestimmte Zeit o auftragsbezogen erteilt werden. Die FinVerw erteilt zeitraumbezogene Freistellungsbescheinigungen für einen Zeitraum von maximal drei Jahren (Tz 36 37 BMF BStBl I 2002, 1399; OFD Münster v 25.02.2002, BB 2002, 1469 Rz II). Adressat der Freistellungsbescheinigung ist der Leistende (Einzelunternehmer, PersGes o KapGes).

 

Rn. 68

Stand: EL 120 – ET: 02/2017

Die Freistellungsbescheinigung ist ein VA, für den die allg Regeln zur hinreichenden Bestimmtheit (§ 119 Abs 1 AO), Form (§ 119 Abs 2 S 1 AO) u Begründung (§ 121 Abs 1 AO) gelten. Die Freistellungsbescheinigung ist kein Steuerbescheid, so dass die besonderen Formvorschriften des § 157 AO keine Anwendung finden. Gleiches gilt für §§ 164, 165 AO, für die Festsetzungsverjährung (§§ 169 ff AO) u für die Änderungsvorschriften in §§ 172 ff AO. Die Freistellungsbescheinigung ist ein sog sonstiger VA, für den die Vorschriften über die Rücknahme rechtswidriger VA (§ 130 AO) bzw über den Widerruf rechtmäßiger VA (§ 131 AO) gelten (Schmitt/Seitz, Stbg 2001, 669; Beck/Girra, NJW 2002, 1079).

Da die Freistellungsbescheinigung ein begünstigender VA ist, kann die Bescheinigung nur unter den erhöhten Voraussetzungen der §§ 130 Abs 2, 131 Abs 2 AO aufgehoben werden. Offenbare Unrichtigkeiten können nach § 129 AO berichtigt werden.

 

Rn. 69

Stand: EL 120 – ET: 02/2017

In den Fällen, in denen fraglich ist, ob aufgrund der zukünftigen Entwicklung die Freistellungsbescheinigung noch aufrecht erhalten bleiben kann, kommt die Erteilung der Freistellungsbescheinigung unter dem Vorbehalt des Widerrufs in Betracht. Zwar ist § 120 Abs 2 AO nicht anwendbar, weil es sich bei der Freistellungsbescheinigung um einen rechtlich gebundenen VA handelt. Doch können (auch begünstigende) VA, auf die ein Anspruch besteht, nach § 120 Abs 1 AO mit einer Nebenbestimmung (hier: Vorbehalt des Widerrufs) versehen werden, wenn dies sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des VA erfüllt werden. Dies dient dazu, bei sog Dauer-VA, um die es sich bei Freistellungsbescheinigungen handelt, zu gewährleisten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen auch zukünftig noch eingehalten werden. Ist das nicht mehr der Fall, kann der VA gem § 131 Abs 2 S 1 Nr 1 AO widerrufen werden.

Allerdings hat das FA zu beachten, dass die Beifügung eines Vorbehalts des Widerrufs eine Ermessensentscheidung ist, die mit eigenständigen Ermessenserwägungen begründet werden muss. An der Ausübung des Ermessens fehlt es, wenn ohne jede Differenzierung jede Freistellungsbescheinigung unter dem Vorbehalt des Widerrufs ergeht (ebenso: Ebling, DStR 2001, Beihefter zu Heft 51/52; aA Tz 1.5 Erl des Senators für Finanzen der Freien Hansestadt Bremen v 19.11.2001, 2274-115 (wie in den Hinweisen zu den Verwaltungsanweisungen in 148): Erteilung immer unter Vorbehalt des Widerrufs; ebenso: Bruschke, StB 2002, 130).

Unabhängig davon, ob ein Vorbehalt des Widerrufs beigefügt worden ist, kommt bei nachträglich eingetretenen Tatsachen, die eine Versagung der Freistellungsbescheinigung rechtfertigen würden, die Anwendung des Widerrufsgrunds gem § 131 Abs 2 S 1 Nr 3 AO in Betracht (vgl Lieber, DStR 2001, 1470).

 

Rn. 70

Stand: EL 120 – ET: 02/2017

Die Freistellungsbescheinigung wird im Zeitpunkt der Bekanntgabe wirksam (§ 124 Abs 1 S 1 AO). Da die Freistellungsbescheinigung nach dem Regelungskonzept des § 48 Abs 2 S 1 AO (die Freistellungsbescheinigung muss im Zeitpunkt der Erbringung der Gegenleistung vorliegen) keine steuerliche Wirkung für die Vergangenheit hat (vgl Schmitt/Seitz, Stbg 2001, 669), kann ihre Wirksamkeit nicht zurück verlegt werden (ebenso: Ebling in Blümich, § 48b EStG Rz 66 f).

Die hM nimmt dagegen die Wirksamkeit der Freistellungsbescheinigung ab dem Tag der Ausstellung an (Tz 36 BMF BStBl I 2002, 1399; Fuhrmann, KÖSDI 2001, 13093; Apitz, FR 2002, 10; Weiland in Frotscher, § 48b EStG Rz 9). Einigkeit besteht darüber, dass der Freistellungsbescheinigung eine darüber hinausgehende Rückwirkung auf keinen Fall zukommt (Diebold, DB 2003, 1134).

 

Rn. 71

Stand: EL 120 – ET: 02/2017

Der Leistende muss die Freistellungsbescheinigung o eine Kopie derselben dem Leistungsempfänger vorlegen, um ihre Rechtswirkungen zu aktivieren. Zu den Einzelheiten, wie der Leistende die Freistellungsbescheinigung zu handhaben hat, s § 48 Rn 173 ff (Wienbergen). Die Vorlage der Freistellungsbescheinigung führt dazu, dass

- der Leistungsempfänger nicht mehr verpflichtet ist, den Steuerabzugsbetrag einzubehalten (§ 48 Abs 2 S 1 EStG),
- der Leistungsempfänger die für ihn günstigen Rechtsfolgen des § 48 Abs 4 EStG in Anspruch nehmen kann (§ 48b Abs 5 EStG).

Die Freistellungsbescheinigung begründet für Zwecke der USt keinen Vertrauensschutz dahingehend, dass es sic...

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