Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 2a ... / 6. Verfassungsmäßigkeit und Vereinbarkeit mit EU-Recht

Rn. 226

Stand: EL 164 – ET: 04/2023

Die Abschaffung der Verlustverrechnung nach § 2a Abs 3 und 4 EStG aF stellt einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar und beeinträchtigt die europarechtliche Niederlassungsfreiheit (Art 49 AEUV; auch s Rn 56f). Eine Ungleichbehandlung der StPfl ergibt sich daraus, dass

• negative Betriebsstätteneinkünfte aus DBA-Staaten mit Anrechnungsmethode oder aus Nicht-DBA-Staaten im Inland grundsätzlich verrechenbar sind,
• negative Einkünfte aus Betriebsstätten aus DBA-Staaten mit Freistellungsmethode hingegen nicht.

Die Eindämmung die Hinzurechnung vermeidender Steuergestaltungsmöglichkeiten stellt keinen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung dar.

Rn. 227

Stand: EL 164 – ET: 04/2023

Die Streichung der Vorschrift führt insbesondere dann zu einer Unvereinbarkeit mit EU-Recht, wenn im Einzelfall Verluste einer ausländischen Betriebsstätte weder nach dem Recht des ausländischen Staates noch nach dem Recht des Ansässigkeitsstaates des Stammhauses berücksichtigt werden.

Das Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit erfordert die Berücksichtigung der Betriebsstättenverluste. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass nach der DBA-Freistellungsmethode Gewinne und Verluste gleichermaßen im Inland nicht besteuert werden (vgl BFH BStBl II 1983, 382; 1994, 113; 2000, 605). DBA sollen zunächst eine Doppelbesteuerung verhindern, nicht aber eine Verlustberücksichtigung. Geboten ist die einmalige Verlustverrechnung, wohingegen eine doppelte Verlustverrechnung sowohl im Betriebsstättenstaat als auch im Ansässigkeitsstaat aus Wettbewerbsgründen durch ein System der Nachversteuerung zu vermeiden ist (vgl ua EuGH "AMID", IStR 2001, 86; FG Nds, 6 V 655/04, DStRE 2005, 271; FG Münster, 9 K 4453/02 K; Österreichischer VwGH, IStR 2001, 754; Lüdicke, IStR 2000, 341; Sass, DB 2000, 1252; Sass, DB 2001, 508; aA ua Hahn, IStR 2002, 681; Hartmann, IStR 2001, 366; s Rn 56ff).

Rn. 227a

Stand: EL 164 – ET: 04/2023

Ausführlich zu europarechtlichen Aspekten s Rn 35bff.

Rn. 228

Stand: EL 164 – ET: 04/2023

Auch die Rückkehr zu einer unbegrenzten Nachversteuerungspflicht für abgezogene ausländische Verluste aus DBA-Betriebsstätten ist verfassungsrechtlich zweifelhaft. Die Aufhebung der Befristung der Hinzurechnungspflicht verletzt den Vertrauensschutz des StPfl.

Ziel der Nachversteuerungspflicht war, Steuerspar- und Steuerstundungsmodelle zu verhindern. Deren Risiken treten jedoch aufgrund des Zeitablaufs gegenüber den anzuerkennenden und von den EU-Grundfreiheiten geschützten Gründen zurück, Betriebsstätten im Ausland begründen und deren Verluste grenzüberschreitend ausgleichen zu können, ohne wiederum Besteuerungssubstanz in einer stark geänderten Steuerrechtslage im enger werdenden Rahmen zB verrechnungspreisgestalterischer Maßnahmen auf verschiedene Tätigkeitsstaaten aufteilen zu müssen.

Rn. 229

Stand: EL 164 – ET: 04/2023

vorläufig frei