Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / e) Erforderlich: Leitende u eigenverantwortliche Position
 

Rn. 128e

Stand: EL 134 – ET: 02/2019

Eine steigende Zahl, auch fachlich vorgebildeter Mitarbeiter ist wesentliches Indiz für die Annahme gewerblicher Einkünfte, sowohl bei den Katalog- o den diesen ähnlichen Berufen als auch bei den selbstständigen vermögensverwaltenden Tätigkeiten; dabei muss die Ausführung jedes einzelnen Auftrags dem StPfl selbst und nicht den qualifizierten Mitarbeitern, den Hilfskräften, den technischen Hilfsmitteln, dem Unternehmen als Ganzem zuzurechnen sein (BFH BStBl II 1988, 17; 1976, 155; 1976, 155).

Dem Erfordernis der Leitung u Eigenverantwortlichkeit entspricht trotz Einsatzes fachlich vorgebildeter Mitarbeiter eine Berufsausübung nur, wenn sie über die Festlegung der Grundzüge der Organisation u der dienstlichen Aufsicht hinaus durch Planung, Überwachung und Kompetenz zur Entscheidung in Zweifelsfällen gekennzeichnet ist u die Teilnahme des Berufsträgers an der praktischen Arbeit in ausreichendem Maße gewährleistet; nur dann trägt die Arbeitsleistung – auch wenn der Berufsträger ausnahmsweise in einzelnen Routinefällen nicht mitarbeitet – den erforderlichen "Stempel der Persönlichkeit" des StPfl: BFH v 15.10.2010, VIII R 37/09, BStBl II 2011, 506 Rz 20ff u BFH VIII BStBl II 2011, 506 zur Einordnung des Berufsbetreuers unter § 18 Abs 1 Nr 3 EStG. Ebenso FG Köln v 25.09.2013, EFG 2014, 1575 zur EDV-Projektleitung, Rev als unbegründet zurückgewiesen BFH v 13.05.2015, III R 39/14, BFH/NV 2015, 1587.

Ein Laborarzt ist nicht eigenverantwortlich iSd § 18 Abs 1 Nr 1 S 3 EStG tätig, wenn er nach dem betrieblichen Arbeitsablauf solche Untersuchungsaufträge u deren Ergebnisse, die nach einem Vorscreening der fachlich vorgebildeten Mitarbeiter zu einem unauffälligen Befund führen, weder zur Kenntnis nimmt noch auf Plausibilität hin überprüft, auch wenn dies berufsrechtlich zulässig ist (auch s Rn 128e): BFH v 12.06.2018, BFH/NV 2018, 945. Gemäß FG Köln v 01.06.2017, EFG 2017, 1662 nrkr (Az BFH VIII R 10/17) erschöpft sich die Eigenverantwortlichkeit einer Dipl-Sozialarbeiterin nicht darin, nach außen die Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung des einzelnen Auftrags zu tragen. Die Ausführung jedes einzelnen Auftrags muss vielmehr dem StPfl selbst u nicht den qualifizierten Mitarbeitern zuzurechnen sein. Es genügt daher nicht eine nur gelegentliche fachliche Überprüfung der Mitarbeiter (Hinweis des FG auf BFH v 01.02.1990, BStBl II 1990, 507 u BFH v 21.03.1995, BStBl II 1995, 732 mwN). Auch eine besonders intensive leitende Tätigkeit, zu der ua die Organisation des Sach- u Personalbereichs, Arbeitsplanung, Arbeitsverteilung, Aufsicht über Mitarbeiter u deren Anleitung u die nur stichprobenweise Überprüfung der Ergebnisse gehören, kann nach Ansicht des FG die eigenverantwortliche Tätigkeit nicht ersetzen (Hinweis des FG auf BFH v 20.12.2000, BStBl II 2002, 478; BFH v 30.09.1999, BFH/NV 2000, 284; BFH v 05.06.1997, BStBl II 1997, 681). Die Klägerin hatte selbst vorgetragen, nicht bei allen "Zweitgesprächen" zwischen Mitarbeitern u Klienten zugegen zu sein u in vielen Fällen nur einen halbjährlichen persönlichen Kontakt zu den Klienten herzustellen. Die hierzu hoffentlich grundsätzlich klärende Revisionsentscheidung des BFH sollte abgewartet, dh evtl lfd Verfahren offen gehalten werden. Ebenso Freiberuflichkeit ablehnend FG Sachsen v 24.02.2016, EFG 2016, 1341 nrkr, Az BFH III R 7/16, wonach die beiden Gesellschafter einer GbR, die drei Prüfungsassistenten beschäftigt u im Bereich der Kfz-Untersuchungen (HU) u der Erstellung von Kfz-Gutachten tätig ist, nicht eigenverantwortlich tätig seien, weil der "Stempel der Persönlichkeit" fehle, wenn die Gesellschafter selbst nur etwa 1/7 der Prüfleistungen ausführen (7.965 Angestellte von 9.276), nur die Schaffung der technischen Voraussetzungen u stichprobenweise Kontrollen reichten nicht aus (auch hier bleibt der BFH abzuwarten).

Bei einem Arzt für Laboratoriumsmedizin muss, um eine solche Tätigkeit insgesamt als eigenverantwortlich zu werten, der Arzt jeden eingegangenen Untersuchungsauftrag nach Inhalt und Fragestellung zur Kenntnis nehmen, die Bearbeitung durch die zuständigen Abteilungen sowie die Auswahl und Anwendung der Untersuchungsmethode kontrollieren und die Plausibilität des Ergebnisses (Befunderhebung und Befundauswertung) nachprüfen. Dagegen ist die Unterschrift des Laborarztes unter jedem Befundbericht für die eigenverantwortliche Tätigkeit ohne Aussagekraft. S FG Münster v 31.05.2006, EFG 2006, 1913 zu pathologischer Gemeinschaftspraxis mit hoher Fallzahl (krit Grenze 30 Sekunden pro Fall), trotzdem freiberuflich; FG SAnh v 24.08.2006, EFG 2006, 1916, gewerblich wegen unzulässiger Delegation.

Bei der Unterrichtstätigkeit eines Seminarveranstalters ist Teilnahme an der praktischen Arbeit erforderlich, bloß fachliche Überprüfung der Mitarbeiter reicht nicht: FG BdW EFG 2008, 795.

Allein die Ausübung eines Katalogberufes iSd § 18 Abs 1 Nr 1 EStG reicht für die Verneinung einer Gewerblichkeit nicht aus, wenn Rahmen u Zweck der Tätig...

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