Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / da) Kapitalgesellschaft
 

Rn. 174a

Stand: EL 134 – ET: 02/2019

KapGes iSd § 15 Abs 3 Nr 2 EStG sind die AG, die GmbH, die KGaA, nicht hingegen sonstige juristische Person iSv § 1 Abs 1 Nr 4 KStG, die der KSt unterliegen, insb nicht Erwerbs- u Wirtschaftsgenossenschaften, Versicherungsvereine aG, Vereine, Anstalten u Stiftungen (§ 1 Abs 1 Nr 2, 3 5 KStG). Insb eine Stiftung & Co KG fällt somit nicht unter die Fiktion der gewerblichen Prägung (Gestaltungsmittel!).

Auch die mit notariellem Abschluss des Gesellschaftsvertrages entstehende sog Vor-GmbH (vgl ua BGH v 04.03.1996, DB 1996, 822) ist eine KapGes iSd gesetzlichen Vorschrift, wenn die GmbH später tatsächlich ins HR eingetragen wird (so auch BFH v 04.11.2004, BStBl II 2005, 405 zu 1.c.; Groh, DB 1987, 1006, 1010 mwN; Wacker in Schmidt, § 15 EStG Rz 216, 26. Aufl).

Auch eine ausländische Komplementär-KapGes (zB Ltd) führt zu einer gewerblichen Prägung einer vermögensverwaltenden GmbH & Co KG (auch bei einer KG ausl Rechts) mit allen Folgen (degressive AfA nach § 7 Abs 2 Nr 1 EStG zulässig, 6b-Rücklage möglich, für die ErbSt aber s § 13b Abs 2 ErbStG: schädliches Verwaltungsvermögen!): so BFH v 14.03.2007, BStBl II 2007, 924 betr den Fall einer liechtensteinischen GmbH als Komplementärin. Im Urteilsfall wurden die KG-Anteile vom einzigen Kommanditisten im PV gehalten, die ausländische GmbH schied aus der KG aus, was zu einer Betriebsaufgabe iSv § 16 Abs 3 EStG führte (wegen der mangelnden originären gewerblichen Tätigkeit und der KG-Anteile im PV war keine Anwachsung zum Buchwert gem § 6 Abs 3 möglich: s OFD Bln v 19.07.2002, DStR 2002, 1811). Die abw Beurteilung durch das FG Nds v 16.03.2005, DStRE 2005, 1315 gegen den uneingeschränkten Wortlaut war nicht begründet, s Stoschek/Schnitger, DStR 2006, 1395 und die ausführliche zutr Begründung des BFH, aaO (aA Kratzsch, EStB 2005, 198).

Eine GmbH & Co KG ist selbst keine KapGes (s Rn 42); durch ausdrücklichen Gesetzesverweis in § 15 Abs 3 Nr 2 S 2 EStG ist sie bei doppelstöckigen PersGes als Obergesellschaft bzgl der gewerblichen Prägung aber einer KapGes gleichgestellt: auch s Rn 42. Diese Gleichstellung gilt, entgegen dem Gesetzeswortlaut, der vom BFH zuungunsten des StPfl wegen "Redaktionsversehen" des Gesetzgebers korrigiert wurde, auch für die originär gewerblich tätige GmbH & Co KG als Obergesellschaft einer doppelstöckigen PersGes: BFH v 08.06.2000, BStBl II 2001, 162 (krit Söffing, DB 2003, 905).

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