Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / baa) Zivilrechtlicher Gesellschafter
 

Rn. 23a

Stand: EL 137 – ET: 08/2019

Erfüllen mehrere natürliche o juristische Personen (s Rn 23) die Grundvoraussetzung des § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG, indem sie gemeinsam einen gewerblichen Betrieb betreiben, so sind sie dennoch streng nach dem Wortlaut des § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG und dem Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung Mitunternehmer nur dann, wenn sie zusätzlich in einem zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnis in einer Personenhandelsgesellschaft (OHG, KG) unmittelbar o mittelbar miteinander verbunden sind (BFH v 16.12.1997, BStBl II 1998, 480 zu 2., bestätigt BFH v 21.04.2009, BFH/NV 2009, 1322; BFH BStBl II 1991, 691; 1984, 751; 1994, 282 zur verdeckten Mitunternehmerschaft; auch s Priester, FS Schmidt 1993, 331).

 

Rn. 23b

Stand: EL 137 – ET: 08/2019

Neben der Personenhandelsgesellschaft ist im Gesetzeswortlaut noch die "andere Gesellschaft" erwähnt. Darunter unter sind nach hM nur Gesellschaften zu verstehen, die gemeinsam ein Gewerbe betreiben u bei denen es sich nicht um KapGes handelt. Darunter fallen

  • als Außengesellschaften die GbR (s Rn 54), die inzwischen abgeschaffte Partenreederei gem § 489 HGB (s Rn 55), die EWIV (Rn 55a) u PersGes ausländischen Rechts (zB die amerikanische partner ship: s Debatin, BB 1978, 669; Schulze zur Wiesche, DB 1981, 2143; s Rn 18).
  • Innengesellschaften, die ein Handelsgewerbe betreiben u bei denen nach außen nur einer der Gesellschafter als Unternehmer auftritt, während das Unternehmen ohne Gesamthandsvermögen schuldrechtlich nach innen für mehrere Beteiligte geführt wird, zB atypische stille Gesellschaften gem § 230 HGB, s Rn 51–52; atypische stille Unterbeteiligungen, s Rn 53; verdeckte Mitunternehmerschaften, s Rn 24. Der Inhaber des Handelsgewerbes ist trotz der Beteiligung des Innengesellschafters aus den in seinem Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet (für die stille Gesellschaft s § 230 Abs 2 HGB).
  • Möglicherweise die Gewinn- (u Verlust-)Gemeinschaft zwischen KapGes iSd § 292 Abs 1 Nr 1 AktG (offen ob u bejahendenfalls unter welchen Bedingungen – ablehnend der hinzugezogene BMF – BFH v 22.02.2017, BFH/NV 2017, 1279). Die Gewinn- (u Verlust-)Gemeinschaft iSd § 292 Abs 1 Nr 1 AktG begründet vertragliche Ansprüche auf Poolung u Aufteilung ihrer Gewinne u Verluste nach dem vereinbarten Schlüssel unter Aufrechterhaltung der rechtlichen Selbstständigkeit der beteiligten KapGes. Sie ist eine Innengesellschafts-GbR ohne gesamthänderisch gebundenes Vermögen, wobei der BFH, aaO, Rz 21 mit Bezug auf BFH BStBl II 1997, 272 darauf hinweist, dass Gesamthandsvermögen u Außenauftreten keine notwendigen Bedingungen für das Vorliegen einer Mitunternehmerschaft seien. Dass bei der Gewinngemeinschaft iSd § 292 Abs 1 Nr 1 AktG evtl zwei Mitunternehmerschaften nebeneinander auf der Grundlage nur eines Gesellschaftsvertrages bestehen könnten (jeweils ist der eine Vertragspartner auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage mitunternehmerisch am Gewerbebetrieb des anderen Vertragsteils beteiligt), schade ebenfalls nicht. Der BFH weist darauf hin, dass über die Frage der rechtlichen u tatsächlichen Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft grundsätzlich – bejahend o verneinend – im Verfahren der gesonderten u einheitlichen Feststellung der Einkünfte zu entscheiden ist u hat die Sache zur anderweitigen Verhandlung u Entscheidung an das FG zurückverwiesen. Der weitere Fortgang der Meinungsbildung bleibt abzuwarten.

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