Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / b) Den Katalogberufen ähnliche freie Berufe: § 18 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG
 

Rn. 128b

Stand: EL 134 – ET: 02/2019

Schrifttum:

Jahn, Steuerliche Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher und sonstiger Tätigkeit, DB 2012, 1947.

Die in S 2 erwähnten, den Katalogberufen ähnlichen freien Berufe (hierzu auch s BFH BStBl II 1983, 677), sind anhand der Gruppenmerkmale der Katalogberufe abzugrenzen, dh müssen überwiegend ein theoretisches Spezialwissen voraussetzen, auf der persönliche Arbeitsleistung beruhen u nicht wesentlich von der Nutzung gemeindlicher Infrastrukturen abhängen: s Zaumseil, FR 2010, 360. Dabei ist nicht nur die ähnliche Art der Tätigkeit (s Rn 127a "Hypnosetherapeut"), sondern vor allem die Breite der Ausbildung in beiden Berufen zu vergleichen (gewerblich wegen fehlender Breite in der Ausbildung sind somit Elektromonteure u Elektroinstallateure, auch wenn ausgebildet zum Sachverständigen: BFH v 21.06.2007, BFH/NV 2007, 1652).

Soweit Heil- oder Heilhilfsberufe nicht zu den Katalogberufen gehören, anders als zB Heilpraktiker und Krankengymnasten, gehört neben die Vergleichbarkeit der Tätigkeit und die Vergleichbarkeit der Ausbildung noch die Vergleichbarkeit der gesetzlichen (oder nur berufsrechtlichen, so der BFH) Bedingungen zur Ausübung des Berufs, insb müssen vergleichbare berufsrechtliche Regelungen über Ausbildung, Prüfung, staatliche Anerkennung sowie staatliche Erlaubnis und Überwachung der Berufsausübung vorliegen: BMF v 03.03.2003, DStR 2003, 465. Das BMF-Schreiben entspricht weitgehend der BFH-Rspr, wobei die FinVerw nur bundeseinheitliches Berufsrecht akzeptieren will (zweifelhaft; anders wohl BFH v 29.11.2001 zu Fußpfleger, s Rn 127a "Fußpfleger"). Die Auffassung der FinVerw wurde spezifisch bestätigt durch das Urt des BFH v 19.09.2002, BStBl II 2003, 21 zum Fußreflexzonen-Masseur, der mangels gesetzlicher Berufsregelungen als Gewerbebetrieb eingestuft wurde; allerdings ist die vom BMF geforderte staatliche Erlaubnis lt BFH jedoch ausdrücklich nicht Voraussetzung für die Anerkennung eines freiberuflichen Heilhilfsberufes (anders FG Nds v 28.04.2015, EFG 2015, 1826 nrkr – Az BFH VIII R 26/15), vielmehr reicht es dort aus, wenn über die Erlaubnis der beruflichen Organisation verfügt wird, die Kenntnisse bescheinigt, die den Anforderungen einer staatlichen Prüfung für die Ausübung der Heil- und Hilfsberufe vergleichbar ist; so stellt zB die Zulassung einer Berufsgruppe nach § 124 Abs 2 SGB IV durch die zuständigen Stellen der gesetzlichen Krankenkassen gem BFH ein ausreichendes Indiz für das Vorliegen einer dem Katalogberuf zB des Krankengymnasten ähnlichen Ausbildung, Erlaubnis und Tätigkeit iSd § 18 Abs 1 Nr 1 EStG dar: BFH IV v 28.08.2003, BStBl II 2004, 954. Dieser Entscheidung des IV. Senats hat ausdrücklich der XI. Senat des BFH zugestimmt. Das BMF-Schreiben sollte somit in diesem Punkt überarbeitet werden.

Zur Annahme eines "ähnlichen Berufs" reicht die Ähnlichkeit zum "Freiberufler an sich" o nur zu einer bestimmten Gruppe freiberuflicher Tätigkeiten (sog Gruppenähnlichkeit, hier Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten) nicht aus. Es ist vielmehr eine spezielle Ähnlichkeit zu einem Beruf, insb hinsichtlich der (wissenschaftlichen) Ausbildung, erforderlich: BFH v 14.02.2013, BFH/NV 2013, 920, ablehnend zum Disability Manager (s Rn 127a "Disability Manager"). Ebenso BFH v 14.05.2014, BFH/NV 2015, 82 u BFH v 16.09.2014, BStBl II 2015, 217.

Die restriktive Rspr zur "Ähnlichkeit" sollte sinnvoll gelockert werden, um zu gerechten Ergebnissen zu gelangen. Restriktiv auch BFH v 16.09.1999, BFH/NV 2000, 424 zur selbstständigen Tätigkeit eines Arztes als Krankenhausberater, die zwar lt BFH insgesamt der Gruppe der Katalogberufe ähnelt (Arzt bzw beratender Volks- o Betriebswirt), was aber nicht als ausreichend erachtet wurde. Nach neuer Ansicht des VIII. Senats des BFH v 15.06.2010, BStBl II 2010, 906 betr Berufsbetreuer (s Rn 127a "Betreuer, beruflicher") statt des früher zuständigen IV. Senats wird die "Ähnlichkeit" nun insoweit erweitert ausgelegt, als nicht nur die rein vermögensverwaltende, sondern auch Tätigkeiten einbezogen werden, die eine "Gruppenähnlichkeit" zu den drei Regelbeispielen des § 18 Abs 1 Nr 3 EStG aufweisen, indem sie im Rahmen eines eigenen Berufsbilds fremdnützig u selbstständig in einem fremden Geschäftskreis ausgeübt werden. Es reicht zum Nachweis eines "ähnlichen" Berufs nicht aus, nur wenige Arbeitsproben vorzulegen, mit denen weder eine vergleichbare Tätigkeit noch vergleichbare Kenntnisse nachgewiesen werden.

Ein konstruierendes Element ist zur Bejahung einer ingenieurähnlichen Tätigkeit nicht erforderlich (BFH v 25.10.2007, BFH/NV 2008, 214), so dass zB ein Abfallwirtschaftsberater (s Rn 127a "Abfallwirtschaftsberater") bei einer Ausbildung, die der nach den Ingenieurgesetzen der Länder vorgeschriebenen vergleichbar ist, eine ingenieurähnliche Tätigkeit ausübt: BFH v 09.02.2006, BFH/NV 2006, 1270.

Trotz der vorstehend aufgeführten übergreifenden Kriterien für Freiberuflichkeit o dieser ähnlichen Be...

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