Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / 1. Die gewerbliche Betätigung als allg Voraussetzung einer Mitunternehmerschaft

Schrifttum:

Streck, Gewerbebetrieb, Mitunternehmerschaft, Bilanzbündeltheorie, FR 1973, 297.

 

Rn. 14

Stand: EL 140 – ET: 12/2019

§ 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG setzt für eine Mitunternehmerstellung des Gesellschafters – unbeschadet der darüber hinaus für die Anerkennung erforderlichen Erfüllung gewisser Mindestkriterien der rechtlichen Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses (s Rn 23b) – grundsätzlich voraus, dass die PersGes ein gewerbliches Unternehmen (s Rn 36, 37, 117, 162) iSd § 15 Abs 1 S 1 Nr 1 u 2 EStG iVm § 15 Abs 2 EStG betreibt (RFH RStBl 1935, 920/21; GrS BFH BStBl II 1991, 691; 2003, 294 zu 1.; BFH BStBl II 1984, 751; 1987, 707; 1981, 527) oder als gewerblich geprägt iSd § 15 Abs 3 Nr 2 EStG gilt (s Rn 169ff). Begründet wird dies mit dem Sinnzusammenhang zwischen § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 Nr 1 EStG (BFH BStBl II 1973, 260). Das Erfordernis eines gewerblichen Betriebs ergibt sich auch durch den Verweis von § 16 Abs 1 Nr 2 EStG (Mitunternehmer des Betriebs) auf § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG: auch s BFH BStBl II 1997, 39/41.

Eine PersGes, auch eine OHG o KG, die gem § 105 Abs 2 HGB idF ab 01.07.1998 auf LuF, Vermögensverwaltung oder freie Berufstätigkeit gerichtet ist, fällt – vorbehaltlich fehlender gewerblicher Prägung – nicht unter § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG. Gewerblichkeit liegt aber trotz Vermögensverwaltung vor, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, die allg VuV gewerblich machen (s Rn 131ffBFH BStBl II 2003, 294). Zudem kann eine vermögensverwaltende Tätigkeit einer PersGes im Zusammenhang mit der Veräußerung von Grundstücken Einfluss auf die Umqualifizierung einer vermögensverwaltenden Gesellschaftertätigkeit zu einer gewerblichen im Wege einer "Gesamtschau" haben, s Rn 133.

Die Eintragung ins HR (Zweck: Schutz Dritter) begründet lediglich eine widerlegbare Vermutung, dass ein Handelsgewerbe betrieben wird; sie macht eine nicht gewerblich tätige, vermögensverwaltende OHG o KG aber nicht zum Gewerbebetrieb (s Rn 36, 37 u BFH v 18.05.2000, BStBl II 2000, 499; GrS BFH BStBl II 1984, 751; 1978, 54; 1985, 433; 1985, 584; 1987, 212; BStBl III 1956, 103).

Die Eintragung ins HR kann indes bei sachverhaltsmäßigen Zweifeln oder bei der Würdigung von Umständen, die eine sonst nicht gewerbliche Betätigung zur gewerblichen stempeln können, sofern sie ein gewisses Maß erreicht haben oder in bestimmter Art vorliegen (s Rn 131ff), als ein weiterer Umstand dergestalt gewürdigt werden, dass sich hierdurch die Gesellschaft selbst als Gewerbebetreibende ansehen will, weil die Umstände hierzu ausreichen (man denke zB an eine VuV, wenn Nebenleistungen übernommen sind). Diese Grundsätze iSd Annahme einer gewerblichen Tätigkeit einer OHG anwendend BFH BStBl II 1978, 54, deren Satzungszweck die Errichtung von Wohnungsbauten, der An- und Verkauf von Grundstücken für Wohnungsbauten usw war, die im HR eingetragen war, die jedoch infolge frühzeitiger Wiederauflösung noch nicht zur Verwirklichung des Satzungszweckes gekommen war, sondern lediglich Mietwohnhäuser errichtet und vermietet hatte. Hier wurde der Eintragung ins HR besondere Bedeutung beigemessen in Zusammenhang mit dem eigenen Verhalten der OHG (Abgabe von GewSt-Erklärungen und Erklärungen zur einheitlichen Gewinnfeststellung, Gewinnermittlung durch Vermögensvergleich) und den sich widersprechenden Angaben über den Satzungszweck.

Für Einkünfte aus LuF oder aus freiberuflicher Tätigkeit ist allerdings gem §§ 13 Abs 5, 18 Abs 5 EStG die Regelung des § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG hinsichtlich der Behandlung von Sondervergütungen trotz fehlender Gewerbebetriebseigenschaft entsprechend anzuwenden. Zur Definition des Gewerbebetriebs ferner s Rn 162ff.

 

Rn. 15–16

Stand: EL 140 – ET: 12/2019

vorläufig frei

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