FG Köln Urteil vom 16.10.2003 - 7 K 1371/01

rechtskräftig

Entscheidungsstichwort (Thema)

Wirksamkeit des § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG

Leitsatz (redaktionell)

Die Anwendung des § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG verstößt im Falle eines inländischen nicht gewerbesteuerpflichtigen Vermieters oder Verpächters auch unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 26.10.1999, BStBl. II 1999, 851 nicht gegen gemeinschaftsrechtliche oder verfassungsrechtliche Rechtsgrundsätze.

Normenkette

GewStG § 8 Nr. 7 S. 1; EGV Art. 59; GG Art. 3 Abs. 1; GewStG § 8 Nr. 7

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Beklagte im Streitjahr 1998 zu Recht eine Hinzurechnung der Hälfte der von der Klägerin in diesem Jahr gezahlten Miet- und Pachtzinsen für die Benutzung der nicht in Grundbesitz bestehenden und im fremden Eigentum stehenden Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens gemäß § 8 Nr. 7 Satz 1 Gewerbesteuergesetz (GewStG) vorgenommen hat.

Das Einzelunternehmen … hat im Wege der Betriebsverpachtung sein bewegliches Anlagevermögen an die Klägerin verpachtet

Aus diesem Grunde erklärte die Klägerin Im Rahmen ihrer Gewerbesteuererklärung für das Streitjahr 1998 bei den Hinzurechnungen einen Betrag in Höhe von 38.580 DM als hälftigen Anteil der von ihr im Streitjahr geleisteten Miet- und Pachtzinsen im Sinne des § 8 Nr. 7 Satz 1 (GewStG). Unter Berücksichtigung dieser Angabe ermittelte der Beklagte im Rahmen des Bescheids über den Gewerbesteuermessbetrag für 1998 vom 09.06.2000 eine Summe des Gewinns und der Hinzurechnung in Höhe von … DM und setzte unter Berücksichtigung dieser Bemessungsgrundlage einen Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von … DM fest.

Der Bescheid erging gemäß § 164 Abs. 1 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung und nach § 165 Abs. 1 Satz 2 AO vorläufig. Aus den Erläuterungen zum Bescheid ergibt sich, dass sich die Vorläufigkeit auf das vor dem Bundesverfassungsgericht zur Frage der Verfassungswidrigkeit des Gewerbesteuergesetzes anhängige Verfahren bezieht und der Bescheid insoweit in vollem Umfang vorläufig ist.

Hiergegen legte die Klägerin am 05.07.2000 Einspruch ein und wies daraufhin, dass die Vorschrift des § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG über die Hinzurechnung der hälftigen Miet- und Pachtzinsen für die Benutzung der nicht in Grundbesitz bestehenden fremden Wirtschaftsgüter des betrieblichen Anlagevermögens nach dem Urteil des EuGH vom 26.10.1999 gegen Art. 59 des EGV verstoße und daher nicht mehr anzuwenden sei.

Die Vorschrift würde des weiteren auch gegen das verfassungsrechtlich verankerte Gleichheitsgebot nach Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Denn während inländische Unternehmen, die mit nicht gewerbesteuerpflichtigen ausländischen Unternehmen Miet- oder Pachtverträge abschlössen, von der Hinzurechnung befreit würden, würden inländische Unternehmen, die mit inländischen nicht gewerbesteuerpflichtigen Unternehmen derartige Verträge abschlössen, mit der Hinzurechnung belastet. Insofern sei die Anwendung des § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten.

Die Klägerin beantragte deshalb, einen geänderten Bescheid ohne die Hinzurechnung der genannten Miet- und Pachtzinsen zu erlassen.

Mit Einspruchsentscheidung vom 07.02.2001 wurde der Einspruch der Klägerin vom Beklagten als unbegründet zurückgewiesen. Dabei stellte der Beklagte maßgeblich darauf ab, dass der EuGH im Urteil vom 26.10.1999 entschieden habe, dass die Regelung des § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG deshalb nicht mit Art. 59 EGV vereinbar sei, weil die Vorschrift Vermieter und Verpächter mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat diskriminiere. Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung sei in den Fällen, in denen der ausländische Vermieter, Verpächter oder Leasinggeber in einem EU- bzw. EWR-Staat oder in einem Staat ansässig sei, mit dem ein Doppelbesteuerungsabkommen bestehe, die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags gegen inländische Mieter/ Pächter oder Leasingnehmer nach § 165 Abs. 1 Satz 4 AO auszusetzen, soweit sie die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG betreffe.

Im Streitfall liege ein vergleichbarer Sachverhalt nicht vor, da die Klägerin unstreitig keine ausländischen Vermieter oder Verpächter habe. Daher sei das Urteil des EuGH vom 26.10.1999 auf den Streitfall nicht anwendbar. Für eine generelle Unvereinbarkeit des § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG mit höherrangigem Recht sei dem Urteil des EuGH nichts zu entnehmen. Das Urteil des EuGH stelle lediglich eine Diskriminierung von Vermietern, Verpächtern oder Leasinggebern mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat fest.

Sollte der EuGH weitergehende Entscheidungen hinsichtlich einer generellen Unvereinbarkeit der Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG mit höherrangigem Recht treffen, so könnte eine Berichtigung des Gewerbesteuermessbescheids 1998 aufgrund der Vorläufigkeit nach § 165 Abs. 1 Satz 2 AO jederzeit erfolgen.

Im Rahmen ihrer hiergegen erhobenen Klage macht die Klägerin geltend, dass die Vorschrift des § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG nach dem Urteil des EuGH vom 26.10.1999 gegen Art. 59 EGV und mithin gegen höherrangiges Recht ve...