Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 8.1 Allgemeines

Tz. 99

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Ob für ausl und für stbefreite inl AE der übertragenden Kö die Überführungs- und Einlagefiktionen des § 5 UmwStG gelten, ist in Teilbereichen str. Es muss zwischen vd Sachverhalten unterschieden werden (s Schr des BMF v 25.03.1998, BStBl I 1998, 268, Tz 05.12). Bei ausl AE kommt es entscheidend darauf an, ob die BRep das Besteuerungsrecht für den Übernahmegewinn hätte.

Tz. 100

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Aus der in Tz 25 abgedruckten Übersicht von Jakobs/Plewka (DB 1995, 1630, 1633) ergibt sich, in welchen Fällen der auf einen ausl AE entfallende Anteil am Übernahmegewinn der deutschen Besteuerung unterliegt. Diese Tabelle zeigt, dass die BRep - genau wie bei VG (s Tz 25) nur in Ausnahmefällen ein Besteuerungsrecht hat, weil nach den allgemeinen Grundsätzen der DBA Umwandlungsgewinne grds als VG iSd Art 13 Abs 4 OECD-MA angesehen werden (s Thiel, DB 1995, 1196, 1200 und Rödder, DStR 1995, 1988, 1991).

Thiel (GmbHR 1995, 708, 709) weist zutr darauf hin, dass der Übernahmegewinn nicht zu den gew Eink iSd § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst a EStG gehört, weil der ausl AE im Zeitpunkt der Umwandlung noch keine inl gew Betriebsstätte unterhält. Eine solche wird erst durch die spätere Beteiligung an der übernehmenden Pers-Ges begründet. Die bloße Fiktion des § 5 Abs 2 UmwStG kann nicht dazu führen, dass dem jeweils anderen Vertragsstaat das Besteuerungsrecht genommen wird (s Füger/Rieger, IStR 1995, 257, 262).

Nach Ansicht von Schaumburg (s FS Widmann (2000), Umwandlungen, Stollfuß-Verlag, 516) hat sich die derzeitige Konzeption des § 5 Abs 2 und 3 UmwStG auch insoweit als nicht sachgerecht erwiesen, als beschr stpfl AE an der übertragenden Kap-Ges nicht iSd § 17 EStG beteiligt oder deren Anteile nicht einbringungsgeboren sind und nicht zu einem inl BV gehören. Daraus folgt, dass § 5 Abs 2 und 3 UmwStG nicht anzuwenden und ein Übernahmeergebnis nicht zu ermitteln ist.