Tz. 674
Stand: EL 109 – ET: 03/2023
Zur Vermeidung der Problematik wird vorgeschlagen, in den jeweiligen Vertrag einen Rückforderungsvorbehalt für den Fall aufzunehmen, dass das FA die Leistung ganz oder tw als GA beurteilt; zB s Janssen (BB 2008, 928, 931) und s Berizzi/Guldan (BB 2011, 1052). Der Rückforderungsvorbehalt bringe die ErbSt im Fall der Rückgewähr der Leistung nach § 29 Abs 1 Nr 1 ErbStG zum Erliegen. Dies gelte unabhängig davon, dass die Rückzahlung einer vGA ertragstlich die vGA nicht rückgängig macht, sondern zu einer verdeckten Einlage führt (s H 8.9 "Rückgewähr einer vGA" KStH 2022).
Die FinVerw hat allerdings die Auff vertreten, dass "etwaige Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen die handelnden Organe oder den veranlassenden Gesellschafter eine Freigebigkeit nicht ausschließen". Dies muss uE allerdings nicht unbedingt ein Widerspruch zur og Lit-Auff sein. Wir halten die Verw-Auff insoweit für zutr, als ein Ersatzanspruch allein die Freigebigkeit nicht ausschließt. Dies entspr auch der ertragstlichen Linie (dazu s § 8 Abs 3 KStG Teil C Tz 720ff).
Damit ist aber noch nicht über die Anwendbarkeit des § 29 Abs 1 Nr 1 ErbStG entschieden. Hierbei handelt es sich um eine erbstliche Sonderregelung, die im ErtrStR keine Entsprechung hat. § 29 Abs 1 Nr 1 ErbStG setzt zunächst einen ErbSt-Tatbestand und damit eine freigebige Zuwendung voraus. Dieser verwirklichte Tatbestand wird aber dann doch aufgr der Sonderregelung in § 29 ErbStG nachträglich (und rückwirkend) wieder korrigiert, wenn ein Geschenk (hier: die vGA) wegen des Rückforderungsanspruchs tats herausgegeben werden musste (also tats zurückgezahlt wurde); die ErbSt erlischt mit Wirkung für die Vergangenheit. Dies sieht zwischenzeitlich auch die FinVerw so (s R E 7.5 Abs 7 S 9 ErbStR 2019 und s Ländererl v 20.04.2018, BStBl I 2018, 632 Rn 2.6.3).
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