Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 4.2.5 Rechtsfolgen einer nicht begünstigten dauerdefizitären Tätigkeit
 

Tz. 37

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Die Annahme einer vGA scheidet nur im Falle eines Verlustes des BgA aus einem Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG aus. Handelt es sich bei dem dauerdefizitären Geschäftsbereich des BgA jedoch nicht um ein "begünstigtes" Dauerverlustgeschäft im oa Sinne, sind hierauf die allg Grundsätze über die vGA anzuwenden. Dies ergibt sich daraus, dass auf den BgA die für einen "Liebhabereibetrieb" geltenden Grundsätze nicht anzuwenden sind (s § 8 Abs 1 KStG Tz 176ff) und der Ansatz einer vGA nur bei Dauerverlustgeschäften iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG ausscheidet (ebenso s Bracksiek, FR 2009, 15 und s Schiffers, GmbH-StB 2009, 67). In anderen Fällen ist also zu prüfen, ob der Verlust aus einer Tätigkeit herrührt, die der BgA im Interesse seiner Träger-Kö ausübt. Ist dies der Fall, dann ist uE eine vGA auch dann anzunehmen, wenn der BgA nur eine Verlust-Tätigkeit ausübt. Dies soll jedoch nicht gelten, wenn die dauerdefizitäre Tätigkeit als Hilfstätigkeit einer ertragreichen Haupttätigkeit zugute kommt, etwa die Kantine eines Versorgungsbetriebs (s Weitemeyer, FR 2009, 1, 10). Hierzu ebenso s § 8 Abs 9 KStG Tz 16.

 

Tz. 38

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Auch die nicht begünstigte dauerdefizitäre Tätigkeit des BgA muss uE keine eigenständige betriebliche Struktur darstellen (s Tz 26ff). Fraglich ist jedoch, auf welcher Stufe der betrieblichen Tätigkeit zu prüfen ist, ob eine (nicht begünstigte) dauerdefizitäre Tätigkeit vorliegt.

 

Beispiel:

Eine Kommune unterhält zwei Stadthallen, die nicht die Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 2 KStG erfüllen. Die Stadthalle A erwirtschaftet einen strukturellen Dauerverlust, die Stadthalle B einen Überschuss, der jeweils höher ist als der Verlust der Stadthalle A. Die beiden Stadthallen sind nach § 4 Abs 6 S 1 Nr 1 KStG zu einem einheitlichen BgA zusammengefasst.

Betrachtet man den zusammengefassten BgA als ein Geschäft, liegt kein Dauerverlustgeschäft vor. Sieht man dagegen jede einzelne Stadthalle als ein Geschäft an, führt der Betrieb der Stadthalle A zu einer vGA.

 

Tz. 38a

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Eine vGA ist uE nur in der Höhe anzusetzen, in der der Verlust durch das nicht begünstigte Dauerverlustgeschäft beeinflusst wurde. Unterhält eine jur Pers d öff Rechts eine Sportanlage, die tw im Hoheitsbereich für den Schul- und Vereinssport genutzt, tw für Zwecke des bezahlten Sports defizitär vermietet wird (s Tz 23), ist eine vGA uE nur insoweit anzusetzen, als der Verlust zB durch die Abschr auf bestimmte Anlagen, die ausschl dem Profisport dienen, und ähnliche genau zuzuordnenden Ausgaben entstanden ist, nicht jedoch zB in Höhe der Fixkosten, die auch ohne die Überlassung an den bezahlten Sport entstanden wären.

 

Tz. 39

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Die vGA ist uE zusätzlich iH eines angemessenen Gewinnaufschlags anzusetzen (s Beschl des BFH v 25.07.2002, BFH/NV 2002, 1341 und s Paetsch, in R/H/N, KStG, § 8 Rn 1871). Differenziert hierzu s Weitemeyer (FR 2009, 1), die einen Gewinnaufschlag dann ansetzen will, wenn die vGA iRv Leistungsbeziehungen zwischen dem BgA und seiner Träger-Kö erfolgt (Beispiel: verbilligte oder unentgeltliche Strom- oder Wärmelieferungen eines BgA an den Hoheitsbereich seiner Träger-Kö), einen Gewinnaufschlag in anderen Fällen dagegen ablehnt. Nach dem Urt des Hess FG v 14.09.2017 (EFG 2018, 473) ist im Falle eines Verpachtungs-BgA, der zu einem nicht begünstigten Dauerverlustgeschäft führt, kein Gewinnaufschlag zu berücksichtigen, da im Falle der Verpachtung eines gesamten Betriebs durch eine KöR nach Fremdvergleichsgrundsätzen keine wes Funktion bei dem (Verpachtungs-)BgA verbleibe, für die der Ansatz einer Gewinnmarge gerechtfertigt sei.

Nach Verw-Auff ist eine vGA nur iHd stlichen Verlustes, dh ohne zusätzliche Berücksichtigung eines Gewinnaufschlags, anzusetzen. Der Begriff "stlicher Verlust" idS ist uE iSd R 7.1 Abs 1 Nr 21 KStR 2015 zu verstehen, dh zB nach Korrekturen um stfreie BE und nabzb BA (ebenso s Kohlhepp, in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 907). Da auch die vGA selbst zu den außerbilanziellen Korrekturen zählen und bereits bei der Ermittlung des stlichen Verlustes berücksichtigt wurden, ist das Ergebnis entspr zu korrigieren.

Nach dem Urt des Hess FG v 14.09.2017 (EFG 2018, 473) verringern Erträge aus einer dem BgA (als gewillkürtes BV) zugeordneten Beteiligung an einer Kap-Ges die Höhe der vGA nicht, da diese bezogen auf den einzelnen Geschäftsvorfall zu ermitteln sei. Zur Berücksichtigung von Erträgen aus WG, die nicht zum notwendigen BV gehören, und von stfreien Erträgen auch s Tz 28 und s das nachfolgende Bsp.

 

Beispiel:

Der BgA "Stadthalle" erzielt einen jährlichen Gewinn von 120. Der Gewinn der Stadthalle ist bereits erhöht um eine Dividende iHv 200 aus einer zum BV dieses Tätigkeitsbereichs gehörenden Beteiligung an einer Kap-Ges. Die Beteiligung gehört

  1. zum notwendigen BV des BgA; die Dividende ist nach § 8b Abs 1 KStG stfrei;
  2. zum notwendigen BV des BgA; die Dividende stammt aus einer Streubesitzbeteiligung iSd § 8b Abs 4 KStG;
  3. zu...

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