BSG Urteil vom 28.02.1985 - 10 RKg 7/84

Leitsatz (amtlich)

Für die Zeit eines längeren unbezahlten Urlaubs besteht für die in der Türkei lebenden Kinder eines türkischen Gastarbeiters kein Anspruch auf Kindergeld nach dem deutsch-türkischen Abkommen über Soziale Sicherheit.

Normenkette

SozSichAbk TUR Art 1 Nr 9; SozSichAbk TUR Art 33 Abs 1 S 1; SGB 4 § 7 Abs 1 Fassung: 1976-12-23

Verfahrensgang

LSG Baden-Württemberg (Entscheidung vom 21.10.1983; Aktenzeichen L 4 Kg 1737/81)

SG Heilbronn (Entscheidung vom 25.06.1981; Aktenzeichen S 10 Kg 1315/80)

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger für die Zeit eines sogenannten unbezahlten Urlaubs und für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit wegen der Folgen eines während des unbezahlten Urlaubs erlittenen Unfalls Kindergeld für seine vier in der Türkei lebenden Kinder zu zahlen hat.

Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger und seit vielen Jahren in Deutschland als Bauarbeiter beschäftigt. Im Sommer 1979 vereinbarte er mit seinem Arbeitgeber, daß er im Anschluß an seinen am 28. Juni 1979 angetretenen und am 27. Juli 1979 beendeten Jahresurlaub noch einen bis zum 10. September 1979 befristeten unbezahlten Urlaub erhalten sollte. Sein Arbeitgeber meldete den Kläger jedoch am 24. August 1979 bei der zuständigen Krankenkasse ab, nachdem der Kläger am 7. August 1979 einen Unfall erlitten hatte und seine Rückkehr nach Deutschland sich deshalb verzögerte. Am 1. April 1980 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf; seither bezieht er auch wieder das Kindergeld.

Mit dem Bescheid vom 11. Juni 1980 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. September 1980 lehnte die Beklagte die Zahlung des Kindergeldes für die Monate August 1979 bis März 1980 mit der Begründung ab, der Kläger habe während des unbezahlten Urlaubs keinen Anspruch auf Kindergeld, weil er während dieser Zeit nicht als Arbeitnehmer im Sinne des deutsch-türkischen Abkommens über Soziale Sicherheit beschäftigt gewesen sei.

Das Sozialgericht (SG) Heilbronn hat die Klage mit Urteil vom 25. Juni 1981 abgewiesen; das Landessozialgericht (LSG) Baden- Württemberg hat mit Urteil vom 21. Oktober 1983 die Berufung zurückgewiesen: Türkische Staatsangehörige, deren Kinder sich in der Türkei aufhalten, seien nach dem deutsch-türkischen Abkommen über Soziale Sicherheit nur für die Dauer ihrer Beschäftigung in der Bundesrepublik Deutschland anspruchsberechtigt. Der Begriff der Beschäftigung sei nach den für die Bundesrepublik Deutschland geltenden Rechtsvorschriften zu bestimmen. Hiernach erfolge während eines unbezahlten Urlaubes keine Beschäftigung iS des § 7 Abs 1 Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften - (SGB 4).

Der Kläger begründet seine - vom erkennenden Senat zugelassene - Revision damit, das LSG habe das deutsch-türkische Abkommen über Soziale Sicherheit fehlerhaft angewendet. Dieser Vertrag sei unter Heranziehung des § 7 Abs 1 SGB 4 dahin zu verstehen, daß das Beschäftigungsverhältnis während eines unbezahlten Urlaubes - unbeschadet der Suspendierung der beiderseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis (Arbeitsleistung und Lohnzahlung) - bestehen bleibe; bei der zeitlichen Begrenzung des Leistungsanspruches in § 311 Satz 1 Nr 1 Reichsversicherungsordnung (RVO) handele es sich um einen Ausnahmetatbestand.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 21. Oktober 1983 und das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 25. Juni 1981 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 11. Juni 1980 zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit vom 1. August 1979 bis zum 31. März 1980 Kindergeld zu gewähren.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist nicht begründet; die Beklagte hat dem Kläger für die streitige Zeit kein Kindergeld zu zahlen.

Die Beteiligten und die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, daß der Kläger in der streitigen Zeit nicht nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) anspruchsberechtigt war, weil seine Kinder sich ständig in der Türkei aufgehalten haben; nach § 2 Abs 5 Satz 1 BKGG ist jedoch Voraussetzung für die Gewährung des Kindergeldes nach Maßgabe des BKGG, daß die Kinder ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben.

Der Anspruch war aber auch nicht nach Art 33 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit vom 30. April 1964 (BGBl II 1965, 1170) begründet. Dem Kindergeldanspruch des Klägers nach dieser Vorschrift stände zwar das zuvor genannte Hindernis des fehlenden Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts seiner Kinder im Bundesgebiet nicht entgegen, wenn er während der streitigen Zeit im Bundesgebiet beschäftigt gewesen wäre, weil gemäß Art 33 Abs 1 Satz 1 des deutsch-türkischen Abkommens in einem solchen Falle der Aufenthalt der Kinder im Bundesgebiet fingiert wird.

In der streitigen Zeit war der Kläger jedoch nicht im Bundesgebiet Beschäftigter iS des Art 33 Abs 1 Satz 1 des deutsch-türkischen Abkommens. Auszugehen ist hierbei von den - von der Revision nicht angegriffenen und daher für den Senat gemäß § 163 Sozialgerichtsgesetz (SGG) bindenden - tatsächlichen Feststellungen des LSG, daß der Kläger nur bis zum 27. Juli 1979 bezahlten Erholungsurlaub im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes hatte und daß er und sein Arbeitgeber übereingekommen waren, daß der Kläger bis zum 10. September 1979 "unbezahlten Urlaub" haben, dh nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet sein und auch keinen Anspruch auf Arbeitslohn haben sollte. Das LSG hat ferner unwidersprochen festgestellt, daß die Vertragspartner infolge eines am 7. August 1979 eingetretenen Unfalles des Klägers das Arbeitsverhältnis erst wieder ab 1. April 1980 vollzogen haben.

Wer Beschäftigter im Sinne des deutsch-türkischen Abkommens über Soziale Sicherheit ist, ergibt sich aus der Vorschrift des Art 1 Nr 9 des deutsch-türkischen Abkommens; Beschäftigung im Gebiet einer Vertragspartei iS des Art 33 Abs 1 Satz 1 des deutsch-türkischen Abkommens ist danach eine Beschäftigung oder Tätigkeit im Sinne der im Gebiet der Vertragspartei geltenden Rechtsvorschriften. Hieraus hat das LSG im Ergebnis zutreffend abgeleitet, daß auf türkische Staatsangehörige, die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt sind, die für den Bereich des Sozialgesetzbuches geltende Vorschrift des § 7 Abs 1 SGB 4 bedeutsam ist. Diese Rechtsnorm gilt zwar unmittelbar nur für den Bereich des Sozialversicherungsrechts. Der Senat hat indes keine Bedenken, sie im Hinblick auf die gleiche Zielrichtung auch auf die Beschäftigung im Sinne des deutsch-türkischen Abkommens entsprechend anzuwenden. § 7 SGB 4 regelt aber nur einen hier nicht zweifelhaften Tatbestand, nämlich welche Arbeit eine Beschäftigung im Sinne des Sozialgesetzbuches ist; Beschäftigung ist nur die "nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" (§ 7 Abs 1 SGB 4). Im Falle des Klägers ist nicht zweifelhaft, daß seine im Unternehmen seines Arbeitgebers verrichtete Tätigkeit eine Beschäftigung im Sinne des § 7 SGB 4 ist. Die hier allein maßgebliche Frage, welche Wirkungen die Vereinbarung des "unbezahlten Urlaubes" hat, ist der Vorschrift des § 7 SGB 4 hingegen nicht zu entnehmen. Denn der Gesetzgeber hat in dieser Vorschrift bewußt keine Regelung über den Beginn, die Unterbrechung und das Ende des Beschäftigungsverhältnisses getroffen, weil er der Meinung war, daß die Besonderheiten der einzelnen Versicherungszweige dahingehende gemeinsame Vorschriften nicht zuließen (Begründung zu § 4 SGB 4, BT-Drucks 7/4122). Mangels einer Vorschrift über Beginn, Unterbrechung und Ende eines Beschäftigungsverhältnisses kann die Verweisung in Artikel 1 Nr 9 des Abkommens auf das nationale Recht der Vertragsstaaten nur die Grundsätze des nationalen Rechts betreffen, wie es sich insbesondere in der höchstrichterlichen Rechtsprechung niederschlägt. Das Bundessozialgericht (BSG) hat die strenge Anbindung des Beschäftigungsverhältnisses an die tatsächliche Beschäftigung für mehrere Bereiche für nicht zwingend erachtet. Für die Fälle des unbezahlten Urlaubs hat sie das Fortbestehen des Beschäftigungsverhältnisses für einen Zeitraum von längstens drei Wochen angenommen (Urteil vom 21. Juni 1960 - 3 RK 71/57 -, BSGE 12, 190 = SozR Nr 19 zu § 165 RVO); für den Fall, daß der unbezahlte Urlaub von vornherein auf einen drei Wochen überschreitenden Zeitraum festgelegt worden ist, hat das BSG jedoch das Beschäftigungsverhältnis bereits als mit dem Ende der Arbeitsleistung oder des bezahlten Urlaubs beendet angesehen (Urteil vom 20. September 1972 - 3 RK 7/71 -, SozR Nr 70 zu § 165 RVO). Diese Auffassung wird auch im Schrifttum allgemein geteilt (vgl statt vieler: Krauskopf/Schroeder-Printzen, Soziale Krankenversicherung, Stand Juli 1984, Anm 2.1.1 zu § 311 RVO). Ferner hat der Große Senat des BSG (Beschluß vom 9. Dezember 1975 - GS 1/75 -, BSGE 41, 41, 52f) im Anschluß an seinen Beschluß vom 11. Dezember 1975 - GS 1/73 -, BSGE 35, 10, 12) im Zusammenhang mit den Auswirkungen eines Streiks auf das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis darauf hingewiesen, daß das prägende Merkmal der Beschäftigung, nämlich die tatsächliche Arbeitsleistung, nicht notwendig Bestandteil einer versicherungspflichtigen Beschäftigung oder Tätigkeit ist und daß die Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers und die Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers sich nicht stets in einem täglichen Vollzug äußern müssen. Der Große Senat des BSG (aa0) hat die Grenze der Fortdauer erst dort gezogen, wo eine "Arbeitsruhe ohne Entgeltzahlung eintritt, insbesondere, wenn sie von unbestimmter Dauer ist". Schließlich verweist das LSG zu Recht auf das Urteil des BSG vom 26. Mai 1977 - 12/3 RK 68/75 - (SozR 2200 § 29 Nr 9 mwN), in dem der 12. Senat in Fortführung der Rechtsprechung des Reichsversicherungsamts davon ausgegangen ist, daß ein die Versicherungspflicht begründendes Beschäftigungsverhältnis auch ohne Arbeitsleistung bestehen kann; allerdings hat der 12. Senat dafür vorausgesetzt, daß ein Arbeitsverhältnis vorhanden ist, aufgrund dessen einem dienstbereiten Arbeitnehmer ein Entgelt geschuldet wird.

Diese Rechtsprechung hat für den Bereich des Krankenversicherungsrechts ihren Niederschlag in § 311 Abs 1 Nr 1 RVO idF durch § 21 Nr 21 des Gesetzes vom 7. August 1974 (BGBl I 1881) gefunden; hiernach bleibt die Mitgliedschaft des Versicherten in der Krankenversicherung auch dann - für längstens drei Wochen - erhalten, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Entgeltzahlung fortbesteht. Für den Bereich der Krankenversicherung wird damit in den Fällen des unbezahlten Urlaubs nicht das Beschäftigungsverhältnis über das Ende der tatsächlichen Arbeitsleistung hinaus erstreckt, sondern die Mitgliedschaft - in jedem Falle für drei Wochen - aufrechterhalten. Damit hat der Gesetzgeber in § 311 Abs 1 Nr 1 RVO die von der Rechtsprechung zur Aufrechterhaltung des Beschäftigungsverhältnisses in bestimmten Ausnahmefällen entwickelten Grundsätze nur teilweise und in veränderter Form übernommen. Die Vorschrift des § 311 Abs 1 Nr 1 RVO ist mithin eine Sonderregelung und nicht nur die - hier entsprechend anwendbare - Verkörperung eines allgemeingültigen Gedankens.

Auszugehen ist deshalb auch hier von dem vom 3. Senat des BSG (aaO) entwickelten und im Schrifttum allgemein anerkannten Grundsatz, daß ein Beschäftigungsverhältnis durch einen unbezahlten Urlaub von kurzer Dauer nicht erlischt. Der Anwendung dieses Rechtssatzes steht insbesondere nicht entgegen, daß er in Fällen entwickelt worden ist, in denen es nicht - wie hier - um den bloßen Begriff der Beschäftigung ging, sondern um die Abgrenzung des "versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses" oder einer unmittelbar an die versicherungspflichtige Beschäftigung anknüpfenden versicherungsrechtlichen Auswirkung. Der Große Senat des BSG hat aber in dem Beschluß vom 9. Dezember 1975 (aaO) in Fortentwicklung der in dem Beschluß vom 11. Dezember 1973 (aaO) begonnenen Rechtsprechung hervorgehoben, daß der Begriff des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses grundsätzlich mit dem Begriff der (versicherungspflichtigen) Beschäftigung gleichzusetzen ist. Von daher bestehen jedenfalls keine Bedenken, die in den vorgenannten Entscheidungen des 3. Senats des BSG für den Bereich des Krankenversicherungsrechts entwickelten Grundsätze auch für den Begriff der Beschäftigung im Sinne des deutsch-türkischen Abkommens und damit für den Kindergeldanspruch des Klägers anzuwenden. Daher ist auch für den zur Entscheidung stehenden Fall davon auszugehen, daß bei einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis, dessen Hauptpflichten (Pflicht zur Arbeitsleistung, Lohnzahlungspflicht) von den Vertragspartnern für einen bestimmten, von vornherein begrenzten und eng bemessenen Zeitraum durch Vereinbarung eines sogenannten unbezahlten Urlaubs suspendiert werden, die Beschäftigung des türkischen Arbeitnehmers trotz fehlender tatsächlicher Arbeitsleistung nicht beendet ist.

Die Zielsetzung des deutsch-türkischen Abkommens steht der Erstreckung dieses Grundsatzes auf das Kindergeld im Sinne des deutsch-türkischen Abkommens nicht entgegen. Beabsichtigt war mit dem Abkommen, dem türkischen Arbeitnehmer das Kindergeld als Mittel des Familienlastenausgleichs in dem Umfange zuzubilligen, in dem er im Bundesgebiet in den Arbeitsprozeß eingegliedert ist. Insofern entspricht der Begriff der Beschäftigung in Art 1 Nr 9 des deutsch-türkischen Abkommens voll dem Begriff des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne der Sozialversicherung. Von daher spricht vieles dafür, daß die latente Aufrechterhaltung der Beschäftigung im Sinne des deutsch-türkischen Abkommens überhaupt nur in Betracht kommt, wenn der unbezahlte Urlaub nicht von vornherein auf einen drei Wochen übersteigenden Zeitraum festgelegt wird und auch tatsächlich nicht länger als drei Wochen dauert. Ein rechtlicher Ansatz für die Anerkennung eines längeren Zeitraumes könnte sich allenfalls aus der Notwendigkeit ergeben, die besonderen familiären Bedingungen der über den größten Teil des Jahres von ihrer Familie getrennt lebenden türkischen Arbeitnehmer stärker zu berücksichtigen. Der Senat kann diese Frage aber offen lassen. Nach den Feststellungen des LSG hatten der Kläger und sein Arbeitgeber vereinbart, daß der bezahlte Urlaub des Klägers nur einen Monat betrug und der unbezahlte Urlaub mehr als sechs Wochen dauern sollte. Eine von vornherein sechs Wochen überschreitende Dauer des unbezahlten Urlaubs führt in jedem Falle dazu, daß die Beschäftigung im Sinne des § 1 Nr 9 des deutsch-türkischen Abkommens am Tage des Ablaufes des Regelurlaubs endet.

Hier stellt sich auch nicht, wie vorsorglich festzustellen ist, die Frage, ob die Abrede des unbezahlten Urlaubs durch den Unfall unwirksam wurde. In der arbeitsrechtlichen und - an diese anknüpfend - auch in der sozialrechtlichen Rechtsprechung (vgl BSG, Urteil vom 14. Dezember 1976 - 3 RK 50/74 -, BSGE 43, 86, 88 mwN) ist zwar allgemein anerkannt, daß ein vereinbarter unbezahlter Urlaub, der zur Verlängerung eines bezahlten Regelurlaubes genommen worden ist, hinfällig werden kann. Für das Sozialrecht hat das zur Folge, daß das Beschäftigungsverhältnis im Anschluß an den Regelurlaub fortgesetzt wird. Die Unwirksamkeit der Abrede eines unbezahlten Urlaubs ist jedoch für den sozialrechtlichen Bereich nur anerkannt worden, soweit es sich um die Verlängerung des Urlaubs wegen eines berechtigten längeren Erholungsbedürfnisses handelt und wenn das die Unwirksamkeit bewirkende Ereignis noch vor dem Ende des bezahlten Regelurlaubs eintritt (BSG aaO). Zumindest letzteres ist nach dem vom LSG festgestellten Sachverhalt nicht der Fall.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Fundstellen

Dokument-Index HI1660576