Entscheidungsstichwort (Thema)

Zur Zulässigkeit der Revision nach § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO

 

Leitsatz (NV)

Ein Beteiligter war im Verfahren vor dem Finanzgericht nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten, wenn das Finanzgericht durch Urteil entschieden hat, nachdem der Beteiligte - in Verbindung mit einem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung - zum Ausdruck gebracht hatte, daß ein Vorbescheid erlassen werden solle.

 

Normenkette

FGO §§ 90, 116 Abs. 1 Nr. 3, § 119 Nr. 4

 

Verfahrensgang

FG Rheinland-Pfalz

 

Tatbestand

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute. Der Ehemann ist als Arbeitnehmer tätig. Er machte Kosten für die Teilnahme an einer Auslandsreise als Werbungskosten geltend, hatte damit aber bei der Einkommensteuerveranlagung und auch im anschließenden Einspruchsverfahren keinen Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage durch Urteil ab, ohne eine mündliche Verhandlung durchgeführt zu haben. Es führte in der Entscheidung dazu wörtlich aus: ,,Nachdem der Kläger erklärt hat, aus seinen Anträgen vom 17. Mai und 28. August 1985 ergebe sich auch, daß er eine mündliche Verhandlung nicht angestrebt habe, und der Beklagte auf mündliche Verhandlung verzichtet hat, entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 90 Abs. 2 FGO)."

Mit der Revision beantragen die Kläger, dem Klagebegehren stattzugeben, hilfsweise, das Verfahren an das FG zurückzuverweisen. Sie führen dazu aus, § 116 Abs. 1 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) sei verletzt worden, weil das FG ihre Anträge auf Erteilung eines Vorbescheides nicht beachtet habe.

 

Entscheidungsgründe

1. Die Revision ist zulässig.

Nach Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs (BFHEntlG) i.d.F. des Gesetzes vom 4. Juli 1985 (BGBl I 1985, 1274) findet die Revision allerdings nur statt, wenn das FG oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof (BFH) sie zugelassen hat. Daneben ist indessen noch die sog. zulassungsfreie Revision i.S. des § 116 FGO statthaft.

Die Voraussetzungen hierfür sind im Streitfall erfüllt. Nach § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO bedarf die Revision keiner Zulassung, wenn ein Beteiligter im Verfahren nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten war. Die Kläger haben ausdrücklich die Verletzung dieser Norm gerügt. Sie haben auch zum Ausdruck gebracht, daß sie deshalb nicht vorschriftsmäßig vertreten gewesen seien, weil das FG nicht antragsgemäß gemäß § 90 Abs. 3 FGO einen Vorbescheid erteilt habe.

2. Die Revision ist auch begründet.

Nach § 90 Abs. 1 FGO entscheidet das Gericht vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 aufgrund mündlicher Verhandlung. Mit Einverständnis der Beteiligten kann es ohne mündliche Verhandlung befinden (Abs. 2). Ohne mündliche Verhandlung kann es durch Vorbescheid entscheiden (Abs. 3). Für diesen Fall braucht ein Einverständnis der Beteiligten nicht vorzuliegen.

Die Kläger haben sich damit einverstanden erklärt, daß ohne mündliche Verhandlung entschieden wird. Sie haben aber gleichzeitig gebeten, ,,antragsgemäß § 90 (3) FGO einen Vorbescheid zu erteilen". Sie haben darüber hinaus zum Ausdruck gebracht, daß der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) ihren ,,Anträgen auf Erteilung eines Vorbescheides auch nicht widersprochen" habe.

Diese Erklärung der Kläger kann entgegen der Auffassung des FG nur dahin verstanden werden, daß sie auf eine mündliche Verhandlung verzichten, wenn ein Vorbescheid erlassen werde. Zwar bedarf es zum Erlaß eines Vorbescheides keiner besonderen Erklärung der Beteiligten. Bringt aber ein Beteiligter in Verbindung mit einem Verzicht auf die mündliche Verhandlung zum Ausdruck, daß ein Vorbescheid erlassen werden soll, dann hat er in Wirklichkeit auf eine mündliche Verhandlung nicht verzichtet. Er will sich dann vielmehr offensichtlich die Möglichkeit einer mündlichen Verhandlung im Anschluß an den Erlaß eines Vorbescheids offenhalten (vgl. BFH-Urteil vom 1. Oktober 1970 V R 115/67, BFHE 100, 432, BStBl II 1971, 113).

Wird - wie es hier also geschehen ist - gegen § 90 FGO verstoßen, so ist das Recht auf Gehör verletzt (vgl. Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 11. Aufl., § 90 FGO Tz. 1 a.E.; List in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., § 90 FGO Anm. 8). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist indessen nur ein wesentlicher Verfahrensmangel i.S. des § 119 Nr. 3 FGO, jedoch kein Grund für eine zulassungsfreie Revision (vgl. § 116 FGO).

Ein Verstoß gegen § 90 FGO ist jedoch auch ein Verfahrensmangel i.S. des § 119 Nr. 4, § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO. Dies hat der BFH bereits in dem Urteil in BFHE 100, 432, BStBl II 1971, 113 durch den Hinweis auf ,,§ 119 Nr. 4 FGO" zum Ausdruck gebracht. Er hat dies durch Urteil vom 25. August 1982 I R 120/82 (BFHE 136, 518, BStBl II 1983, 46) bestätigt. Danach ist der Beteiligte, falls das FG unter Verstoß gegen § 90 Abs. 1 und 2 FGO entscheidet, in gleicher Weise gehindert, seine Belange wahrzunehmen, wie in den Fällen der unterlassenen Ladung des Beteiligten oder seines Prozeßbevollmächtigten zur mündlichen Verhandlung. In diesen Fällen geht die Rechtsprechung schon immer davon aus, daß der Beteiligte nicht nach den Vorschriften des Gesetzes i. S. des § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO vertreten war (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 15. November 1974 VI R 107/74, BFHE 114, 457, BStBl II 1975, 335). Ein Verfahrensmangel i. S. des § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO ist deshalb auch dann anzunehmen, wenn das FG irrtümlich einen Verzicht auf mündliche Verhandlung angenommen und durch Urteil entschieden hat (ebenso Tipke/Kruse, a.a.O., § 116 FGO Tz. 17, von Wallis in Hübschmann/Hepp/Spitaler, a.a.O., § 116 FGO Anm. 6 a).

Das angefochtene FG-Urteil muß wegen dieses Verfahrensfehlers aufgehoben werden, ohne daß zu prüfen ist, ob es auf der Verletzung von Bundesrecht beruht (§ 119 Nr. 4 FGO). Die Sache geht deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).

 

Fundstellen

Haufe-Index 414597

BFH/NV 1987, 38

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