Das FG Hamburg hat sich mit der Frage beschäftigt, wann eine Betriebsaufspaltung bei Zwischenschaltung einer von der beherrschenden Person ebenfalls beherrschten Gesellschaft vorliegt.
Die Klägerin des Streitfalls war eine GbR und Eigentümerin eines Grundstücks. An ihr waren A zu 90 % und seine Ehefrau zu 10 % beteiligt. Der Abschluss von Miet- und Erbbaurechtsverträgen und der Verkauf und die Beleihung von Grundstücken bedurften nach dem Gesellschaftsvertrag eines einstimmigen Beschlusses; im Übrigen galt das Mehrheitsprinzip. Die Geschäftsführung oblag im Innenverhältnis allein A. Die Klägerin bestellte zugunsten der A-GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer ebenfalls A war, ein Erbbaurecht für die Dauer von 49 Jahren. Die A-GmbH errichtete auf dem Grundstück ein Gebäude und vermietete es an die B-GmbH, die dort einen Einzelhandel betrieb. Alleingesellschafter und Geschäftsführer der B-GmbH war wiederum A.
Nach Auffassung des 3. Senats liegt die für eine Betriebsaufspaltung notwendige Beherrschung der Besitz-GbR durch den Alleingesellschafter der Betriebs-GmbH trotz Beteiligung eines Nur-Besitzgesellschafters vor, wenn der Alleingesellschafter der Betriebsgesellschaft Mehrheitsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Besitz-GbR ist und wenn zwar die Bestellung des Erbbaurechts an dem die wesentliche Betriebsgrundlage bildenden Grundstück eines einstimmigen Beschlusses bedarf, nicht hingegen dessen Aufhebung.
Bestellt die Besitz-GbR ein Erbbaurecht zugunsten einer Zwischengesellschaft, die auf dem Grundstück ein Gebäude errichtet und dieses an eine Betriebsgesellschaft vermietet, bestehe eine Betriebsaufspaltung unmittelbar zwischen der Besitz-GbR und der Mieterin als Betriebsgesellschaft, wenn die beide Gesellschaften beherrschende Person auch die Zwischengesellschaft beherrsche und das Grundstück eine wesentliche Betriebsgrundlage für die Betriebsgesellschaft bilde.
Der 3. Senat hat die Revision gegen sein Urteil wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (Az beim BFH, IV R 9/13).
FG Hamburg, Urteil v. 5.2.2013, 3 K 190/11