Anhang 1 Stiftungen / 2.2.3 Stiftungsgeschäft durch Verfügung von Todes wegen

Rz. 59

Eine Stiftung kann auch durch Verfügung v.T.w. errichtet werden (§ 83 BGB). Das Stiftungsgeschäft liegt dann in einem Testament oder einem Erbvertrag (BGH vom 09.02.1978, BGHZ 70, 313, 322; s. auch Graf Strachwitz/Mercker, 214 f.). Auf das Stiftungsgeschäft v.T.w. finden die erbrechtlichen Vorschriften Anwendung. Stifter kann daher nur eine natürliche Person sein. Anstelle der Geschäftsfähigkeit ist in diesem Fall die Testierfähigkeit des Stifters zwingende Voraussetzung (§ 2229 BGB). Das Stiftungsgeschäft v.T.w. ist ein höchstpersönliches Geschäft des Stifters (§ 2064 BGB), eine Stellvertretung ist ausgeschlossen – anders als beim lebzeitigen Stiftungsgeschäft (§ 2065 BGB).

Rz. 60

Dem Stifter steht i. R.d. § 83 BGB fast das gesamte erbrechtliche Instrumentarium zur Verfügung. V.T.w. kann der Stifter eine Stiftung also durch Erbeinsetzung, Vermächtnis oder Auflage errichten. Die Einsetzung der Stiftung als alleinige Vollerbin führt regelmäßig nicht zu Problemen. In der Praxis ist an die Bestellung eines Nachlasspflegers (§ 1960 BGB) für eine Stiftung als Alleinerbin zu denken, um den Nachlass bis zur Anerkennung der Stiftung zu sichern. Soll die Stiftung neben anderen Erben Miterbin sein, ist bis zur Erlangung ihrer Rechtsfähigkeit durch staatliche Anerkennung für die anderen Erben die Auseinandersetzung des Nachlasses gehemmt, da § 2043 Abs. 2 BGB einer früheren Auseinandersetzung entgegensteht. Andererseits kann eine Anerkennung der Stiftung nicht vor der Teilung der Erbengemeinschaft erfolgen, da der Vermögensübergang bezüglich der Erbquote der Stiftung vor der Auseinandersetzung nicht gesichert ist. Die Literatur diskutiert verschiedene Lösungsansätze für dieses Problem (vgl. m. w. N. Weite­meyer in MüKoBGB, § 83 Rn. 9). Welchen Ansatz man zur Lösung dieses Problems auch wählen wird, sind Diskussionen mit dem Nachlassgericht oder der Stiftungsaufsicht nicht auszuschließen, sodass die Einsetzung der Stiftung als Miterbin nur unter Abwägung der weiteren Folgen in die Nachfolgeplanung einzubeziehen ist. Die Stiftung kann als Nacherbin oder Ersatzerbin eingesetzt werden, wobei aus den oben stehenden Erwägungen heraus die Anerkennung erst im Nacherbfall oder im Ersatzerbfall in Betracht kommt, da erst dann mit dem unbedingten Vermögenszufluss bei der Stiftung zu rechnen ist. Hingegen ist die Einsetzung der Stiftung als Vorerbin regelmäßig nicht möglich, da die Herausgabepflicht des Vorerben gegenüber dem Nacherben (§ 2130 BGB) der grundsätzlichen Dauerhaftigkeit des Vermögenszwecks widerspricht. In Betracht kommen kann die Vorerbschaft einer Stiftung allenfalls für Stiftungen mit zeitlich begrenztem Zweck, wenn absehbar ist, dass Fristende des Stiftungszwecks und Eintritt des Nacherbschaftsfalls zeitlich zusammenfallen werden (vgl. Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 83 Rn. 10).

Rz. 61

Die Vermögensausstattung der Stiftung kann auch durch Vermächtnis (§ 2147 BGB) erfolgen. Als Vermögensgegenstand erwirbt die Stiftung dann zunächst den Anspruch, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstands oder Rechts zu fordern (§ 2174 BGB). Das Vermächtnis fällt mit dem Erbfall an (§ 2176 BGB). Das gilt auch für die Stiftung, sofern sie durch die Stiftungsaufsicht als rechtsfähig anerkannt wird (§ 84 BGB). In Betracht kommt auch die Aussetzung eines Untervermächtnisses zugunsten der Stiftung, wobei die Vermögenszuwendung dann in einem Anspruch gegenüber dem Hauptvermächtnisnehmer besteht (§ 2186 BGB). Umgekehrt kann der Stifter und EL die zur Erbin eingesetzte Stiftung mit einem Vermächtnis beschweren. Dabei ist jedoch zu prüfen, ob nach Vermächtniserfüllung die dauerhafte und nachhaltige Zweckverwirklichung gesichert erscheint (§ 80 Abs. 2 Satz 1 BGB).

Rz. 62

Schließlich kann der EL seine Erben durch Auflage (§ 1940 BGB) verpflichten, Vermögen an eine Stiftung zu leisten, ohne dass die Stiftung einen Anspruch auf die Leistung hat. Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass hier keine Stiftung v.T.w. vorliegt, weil die Stiftung keinen Anspruch auf das Vermögen habe und der insofern unsichere Vermögensübergang der Anerkennung entgegenstehe (vgl. Stintzing, AcP 88 (1898), 392,454). Dem ist entgegenzuhalten, dass die Stiftungsaufsicht gem. § 2194 Satz 2 BGB die Vollziehung der Auflage gegenüber dem beschwerten Erben verlangen kann und daher die Vermögenszuwendung an die Stiftung gesichert ist (vgl. m. w. N. Weitemeyer in MüKoBGB, § 83 Rn. 15).

Rz. 63

Der EL, der eine Stiftung v.T.w. errichten möchte, kann zur Sicherstellung und Begleitung des Vermögensübergangs Testamentsvollstreckung anordnen. Dem Testamentsvollstrecker obliegt es dann gem. § 2203 BGB, die Vermögensausstattung der Stiftung aus dem Nachlass des Stifters heraus zu leisten (Lange, ZStV 2019, 85 [87]). Dem Testamentsvollstrecker kann in gewissem Rahmen auch eine Konkretisierung der Satzung ermöglicht werden, z. B. für den Fall, dass die Stiftungsaufsicht Satzungsbestandteile beanstandet. Testamentsvollstreckung zugunsten einer Stiftung ist A...