Kühn/von Wedelstädt, Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, FGO § 51 Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen

Schrifttum

Jarosch, Die GbR im Finanzgerichts-Prozess, AO-StB 2001, 82;

Voigt, Einspruchsbefugnis bei einheitlicher und gesonderter Gewinnfeststellung, AO-StB 2002, 127;

von Wedelstädt, Einspruchs- und Klagebefugnis bei einheitlichen und gesonderten Feststellungsbescheiden, AO-StB 2006, 230 (Teil 1) und 261 (Teil 2);

Steinhauff, Systemwidrige Erstreckung der Ewigkeitstheorie auf Rechtsbehelfsverfahren wegen einheitlicher und gesonderter Feststellungsbescheide, AO-StB 2010, 182.

Tz. 1

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Die Ausschaltung von Gerichtspersonen – Berufsrichter, ehrenamtliche Richter, Urkundsbeamte (s. § 51 Abs. 2 FGO) –, die am Gegenstand des Verfahrens entweder selbst oder durch ihre Beziehung zu nahen Angehörigen, um deren Sache es sich handelt, ein Interesse haben, ist eine elementare Voraussetzung für eine unabhängige und objektive Rechtsfindung (Brandis in Tipke/Kruse, § 51 FGO Rz. 1). Ohne strenge Gewährleistung ihrer Unparteilichkeit können die FG die ihnen im Rechtsstaat obliegende Aufgabe, den Bürgern gegenüber Rechtsverletzungen der Finanzbehörden Rechtsschutz zu gewähren, nicht hinreichend erfüllen. Daher hat § 51 FGO eine verfassungsrechtliche Dimension. Denn "das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verpflichtet den Gesetzgeber und die Gerichte, dafür zu sorgen, dass parteiliche Richter ihr Amt nicht ausüben dürfen und befangene Richter abgelehnt werden können" (BVerfG v. 23.09.1997, 1 BvR 116/94, NJW 1998, 369). Ein ausgeschlossener bzw. befangener Richter ist nicht unabhängig i. S. von Art. 97 Abs. 1 GG (BVerfG v. 26.05.1976, 2 BvL 13/75, BVerfGE 42, 206) und kann daher nicht gesetzlicher Richter i. S. von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sein (z. B. BVerfG v. 08.06.1993, 1 BvR 878/90, BVerfGE 89, 28; zu alledem Brandis in Tipke/Kruse, § 51 FGO Rz. 1; Stapperfend in Gräber, § 51 FGO Rz. 1). Daher soll das Ablehnungsverfahren die Beteiligten davor bewahren, dass ein Richter an einer Entscheidung mitwirkt, an dessen Unparteilichkeit begründete Zweifel bestehen (z. B. BFH v. 08.01.2010, V B 99/09, BFH/NV 2010, 911).

Tz. 2

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Die §§ 82, 84 AO enthalten ähnliche Vorschriften für die Ausschließung bzw. Ablehnung von Amtsträgern und Ausschussmitgliedern (vgl. die Erläuterungen zu den §§ 82, 84 AO). Für das Gerichtsverfahren wird nicht nur die umfassende Regelung der ZPO sinngemäß übernommen (§ 51 Abs. 1 Satz 1 FGO), sondern darüber hinaus durch die Möglichkeit der Ablehnung wegen der Gefahr der Verletzung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses oder der Schädigung der geschäftlichen Tätigkeit eines Beteiligten (§ 51 Abs. 1 Satz 2 FGO) den besonderen Gegebenheiten des Finanzprozesses Rechnung getragen. Die damit geschaffene Grundlage erfährt durch die Anwendbarkeit der Vorschriften der ZPO über die Wiederaufnahme rechtskräftig beendeter Verfahren (§ 134 FGO) eine Untermauerung. Verstöße gegen die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von Richtern bilden einen absoluten Revisionsgrund (§ 119 Nr. 2 FGO) und heilen auch mit dem Eintritt der Rechtskraft nicht, sondern können – wenn sie nicht schon erfolglos geltend gemacht worden sind – noch innerhalb weiterer fünf Jahre mit der Nichtigkeitsklage des § 134 FGO i. V. m. § 578 Abs. 1 Nr. 2 ZPO geltend gemacht werden (s. § 134 FGO Rz. 5).

Tz. 3

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Die maßgebenden Vorschriften der ZPO, auf die § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO verweist, haben den folgenden Wortlaut:

§ 41 ZPO Ausschluss von der Ausübung des Richteramtes

Ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen:

1.	in Sachen, in denen er selbst Partei ist oder bei denen er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht;
2.	in Sachen seines Ehegatten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a.	in Sachen seines Lebenspartners, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3.	in Sachen einer Person, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war;
4.	in Sachen, in denen er als Prozessbevollmächtigter oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist;
5.	in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist;
6.	in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszuge oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt.
7.	in Sachen wegen überlanger Gerichtsverfahren, wenn er in dem beanstandeten Verfahren in einem Rechtszug mitgewirkt hat, auf dessen Dauer der Entschädigungsanspruch gestützt wird;
8.	in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat.

§ 42 ZPO Ablehnung eines Richters

(1) Ein Richter kann s...