Leitsatz
Die Fiktion des Zugangs am dritten Tag gilt auch bei einer Übermittlung durch Telefax.
Sachverhalt
Der Kläger war als stiller Gesellschafter an einer GmbH beteiligt. Die Verluste aus dieser stillen Beteiligung erkannte das Finanzamt nicht an, da angeblich keine Gewinnerzielungsabsicht gegeben sei. Der gegen die Nichtanerkennung der Verluste eingelegte Einspruch wurde durch das Finanzamt mit Entscheidung vom 02. Januar 2006 zurück gewiesen. Hierbei wurde die Entscheidung dem steuerlichen Vertreter per Fax (Computerfax) bekannt gegeben. Die Klage wurde am 06. Februar 2006 beim Finanzgericht erhoben. Hinsichtlich der Klagefrist führte der Kläger aus, diese sei nicht abgelaufen, da bei einer Übermittlung per Fax die Fiktion des § 122 Abs. 2a AO gelte, so dass hier von einem Zugang am dritten Tag nach der Absendung auszugehen sei.
Entscheidung
Das Finanzgericht gab der Klage statt, die Verluste wurden also anerkannt. Insbesondere wies es die Klage nicht als unzulässig ab. Zwar sei fraglich, ob der Ansicht der Finanzverwaltung, dass jede Übermittlung per Fax als elektronisch übermittelter Verwaltungsakt gelte, zutreffend sei. Wenn dem so sei, sei die Klagefrist hier nicht abgelaufen, da die Frist dann am 6. Januar 2006 zu laufen begonnen habe. Der 5. Februar 2005 als letzter Tag der Frist sei ein Sonntag gewesen, die Klage somit am 6. Februar 2006 noch fristgerecht eingereicht worden. Wenn aber die Auffassung der Finanzverwaltung nicht zutreffend sei, und § 122 Abs. 2a AO nur bei Computerfaxen gelte, sei dem Kläger hier auf jeden Fall von Amts wegen Wiedereinsetzung nach § 56 FGO zu gewähren. Die Fristversäumnis sei in diesem Fall nicht schuldhaft gewesen, da der steuerliche Berater des Klägers auf die Formulierung im AO-Anwendungserlass zu § 122 AO hätte vertrauen können.
Hinweis
Die Klage hat auch die höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage zum Gegenstand, ob bei einer Übermittlung per Telefax stets die Fiktion des § 122 Abs. 2a AO gilt, dass die Bekanntgabe am dritten Tag nach der Absendung erfolgt ist. Dass eine Einspruchsentscheidung überhaupt per Fax übermittelt werden kann, ist demgegenüber höchstrichterlich abgesegnet (BFH v. 08.07.1998, I R 17/96, BStBl. II 1999, 48; BFH v. 27.06.2001, X B 23/01, BFH/NV 2001, 1529). Das Gericht legte sich in der Frage der Anwendung des § 122 Abs. 2a AO nicht fest. Die Verwaltung vertritt hierzu die Auffassung, dass alle Arten der Übermittlung per Fax unter § 122 Abs.2a AO fallen (AEAO zu § 122 Tz. 1.8.2.; ebenso Frotscher, in Schwarz, AO, § 122 AO Tz. 136a). Die Ansicht der Verwaltung dürfte dabei auch zutreffend sein, da es unbillig erscheint zwischen Faxen, die im Computer gespeichert werden und allein auf Papier erfassten Faxen zu differenzieren. Andere Stimmen in der Literatur und auch Finanzgerichte (vgl. FG Köln v. 11.03.2009, 5 K 1396/05, nicht rechtskräftig) vertreten hingegen die Auffassung, dass nur bei sogenannten Computerfaxen, die auf einem Computer abgespeichert werden, von einem elektronisch übermittelten Verwaltungsakt auszugehen sei. Das FG Düsseldorf kam dem Kläger insofern entgegen, als es die strittige Rechtsfrage nicht entschied und in jedem Fall eine Wiedereinsetzung nach § 56 FGO wegen der im AO-Anwendungserlass getroffenen Wertung bejahte. Insgesamt eine für den Kläger sehr positive Entscheidung, zumal auch noch die Verluste anerkannt wurden. Letztlich bleibt abzuwarten, wie der BFH diese Rechtsfrage werten wird, die sich gleichwohl durch die technische Entwicklung zukünftig immer weniger stellen dürfte.
Die Revision wurde nicht zugelassen.
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