vGA: Fremdvergleichsgrundsätze bei Konzessionsabgaben einer Versorgungs-GmbH

Leitsatz

Der Beurteilung der Angemessenheit von Konzessionsabgaben einer Versorgungs-GmbH an ihre Trägergemeinde ist der allgemeine Maßstab des Fremdvergleichs zugrunde zu legen. Jedenfalls während einer Anlaufphase ist die Erzielung eines vorübergehenden Mindestgewinns nicht erforderlich.

Normenkette

§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG

Sachverhalt

Klägerin war eine Stadtwerke-GmbH. Ihre Anteile wurden mehrheitlich von einer Stadt gehalten. Unternehmensgegenstand war die öffentliche Versorgung der Stadt mit Strom und Wasser.

Die Klägerin war alleinige Gesellschafterin einer Gasversorgung-GmbH. Diese wurde im Jahr 1989 gegründet und hatte die Gasversorgung in der Stadt zum Unternehmensgegenstand. Zuvor war dort die Versorgung mit Gas von der Gasbetriebe-GmbH durchgeführt worden, an der die Stadt nicht beteiligt war. Die Gasbetriebe-GmbH hatte die entsprechenden Gasversorgungsanlagen entgeltlich an die Gasversorgung-GmbH veräußert. Zwischen der Klägerin und der Gasversorgung-GmbH bestand ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.

Die Stadt schloss mit der Gasversorgung-GmbH einen Konzessionsvertrag. Darin übertrug die Stadt der GmbH die öffentliche Versorgung mit Gas und gestattete die Benutzung insbesondere der Straßen für die Erstellung, den Betrieb und die Unterhaltung von Gasversorgungsanlagen. Die Stadt verpflichtete sich zugleich, eine eigene Gasversorgung zu unterlassen. Die Gasversorgung-GmbH verpflichtete sich ihrerseits, für die Einräumung des ausschließlichen Wegebenutzungsrechts grundsätzlich eine Konzessionsabgabe gem. § 2 der Konzessionsabgabenordnung nebst ergänzenden steuerlichen Vorschriften (KAE) vom 4.3.1941 zu zahlen. Diese Konzessionsabgabe war nur insoweit abzuführen, als dies nach preisrechtlichen und steuerlichen Vorschriften zulässig war.

Am 1.1.1992 trat die Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft über Konzessionsabgaben für Strom und Gas vom 9.1.1992 (Konzessionsabgabenverordnung – KAV –, BGBl I 1992, 12) in Kraft und löste die KAE ab. Nunmehr war für die Zulässigkeit einer Konzessionsabgabe (preisrechtlich) nicht mehr erforderlich, dass der Versorgungsbetrieb einen bestimmten Mindestgewinn erzielt. Die Gasversorgung-GmbH und die Stadt änderten daraufhin ihren Konzessionsvertrag dahin, dass die Gasversorgung-GmbH an die Stadt grundsätzlich die nach den jeweils geltenden konzessionsabgaberechtlichen Bestimmungen höchstzulässige Konzessionsabgabe zahlt. In den Streitjahren 1992 bis 1996 hatte die Gasversorgung-GmbH an die Stadt Konzessionsabgaben von rd. 83.800 DM, 95.000 DM, 91.500 DM, 110.200 DM und 118.200 DM zu entrichten. Ihre Ergebnisse beliefen sich danach 1992 auf ./. 351.693 DM, 1993 auf ./. 326.024 DM, 1994 auf ./. 297.591 DM, 1995 auf 69.276 DM und 1996 auf 93.308 DM.

Die Klägerin begehrte, die von der Gasversorgung-GmbH geschuldeten Konzessionsabgaben als Betriebsausgaben oder, soweit noch nicht entrichtet, als Rückstellungen Gewinn mindernd zu berücksichtigen.

Das FA vertrat demgegenüber die Auffassung, die Zahlung einer Konzessionsabgabe an die Stadt führe infolge nicht erwirtschafteter Mindestgewinne in allen Streitjahren gem. Abschn. 32 KStR 1990 zu vGA.

Der hiergegen gerichteten Klage war erfolgreich (EFG 2004, 683).

Entscheidung

Der BFH bestätigte das FG-Urteil. Es komme hier wie sonst auch auf die Maßstäbe des Fremdvergleichs an, und zwar aus Sicht des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ebenso wie auf die Sicht des gedachten Vertragspartners:

Mit dem Ziel, einen Preis zu bestimmen, den ein Versorgungsunternehmen an einen unbeteiligten Dritten zu zahlen hätte, könnten preisrechtliche Regelungen (Verordnungen) betreffend die Höhe der Konzessionsabgaben zu berücksichtigen sein. Einbezogen werden können auch Verwaltungsanweisungen wie Abschn. 32 Abs. 2 Nr. 2 KStR 1990 i.V.m. den BMF-Schreiben vom 30.3.1994 (BStBl I 1994, 264) und vom 9.2.1998 (BStBl I 1998, 209) jedenfalls insoweit, als sich darin der Finanzverwaltung zugängliche Erfahrungen niederschlagen, deren Berücksichtigung unter dem Gesichtspunkt des Betriebsvergleichs geboten erscheine.

Vor diesem Hintergrund komme es auf die Einzelfallverhältnisse an. Preisrechtlich sei nach der KAV aber nicht (mehr) erforderlich, dass der Versorgungsbetrieb einen bestimmten Mindestgewinn erziele. Auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte sich somit auf die Zahlung der preisrechtlich zulässigen Höchstsätze einlassen müssen. Denn ein Unternehmer trage das eigene wirtschaftliche Risiko (auch von Anlaufverlusten) grundsätzlich selbst und könne es jedenfalls dann nicht auf seine Vertragspartner verlagern, wenn ausreichender Wettbewerb herrsche und der Vertragspartner die Möglichkeit habe, mit einem anderen Unternehmen zu kontrahieren.

Hinweis

Konzessionsabgaben sind Abgaben, die namentlich Betriebe gewerblicher Art, aber auch als solche verselbstständigte Kapitalgesellschaften, an juristische Personen des öffentlichen Rechts als Träger zum Ausgleich für die Einräumung von Monopol- und Ausschlussrechten, für die...