Ein abhängiger Vertreter liegt vor, wenn eine Person in einem Vertragsstaat für ein Unternehmen aus einem anderen Vertragsstaat tätig ist, dort eine Vollmacht zum Abschluss von Verträgen für das Unternehmen hat und diese gewöhnlich ausübt. Dabei erfassen Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA nur nichtselbstständige, nicht aber unabhängige Vertreter und setzen eine gewöhnlich ausgeübte Abschlussvollmacht voraus. Zu beachten ist, dass nach Art. 5 Abs. 4 OECD-MA bestimmte Hilfs- und vorbereitende Tätigkeiten nicht als betriebsstättenbegründend angesehen werden. Vielmehr sollen sie gerade kein Besteuerungsrecht des Quellenstaats entstehen lassen. Folglich führen diese Tatbestände auch nicht zum Vorliegen eines abhängigen Vertreters nach Abkommensrecht. Damit ist der Begriff des Abkommensrechts enger als der des § 13 AO. Danach liegt eine Vertreterbetriebsstätte nicht vor, wenn es sich um einen unabhängigen Vertreter handelt und dieser mit seiner Tätigkeit für das Unternehmen im Rahmen seiner eigenen "ordentlichen" Geschäftstätigkeit handelt.
Der Vertreter muss im Rahmen seiner "ordentlichen" Geschäftstätigkeit handeln. Hieraus folgt, dass der Vertreter einerseits einen eigenen Geschäftsbetrieb unterhalten muss und andererseits diesen Bereich nicht überschreitet. Nach Auffassung des BFH richtet sich der Rahmen des "ordentlichen" Geschäftsverkehrs nach der Verkehrsüblichkeit nach Lage des Einzelfalls.[1] "Ordentlich" sind solche Geschäfte, die der Vertreter gewöhnlich im Rahmen seines Geschäfts abwickelt.[2] Hingegen ist nicht entscheidend, ob der Vertreter selbst üblicherweise entsprechende Geschäfte getätigt hat. Folglich ist dieser Begriff weit auszulegen.
Ferner muss der Vertreter über eine Abschlussvollmacht verfügen und diese auch nachhaltig ("gewöhnlich") ausüben. Diese Vollmacht muss sich auf die Tätigkeiten erstrecken, die die eigentliche Unternehmenstätigkeit bilden, und sie muss im anderen Staat ausgeübt werden.[3] Eine Vollmacht setzt voraus, dass für einen anderen gehandelt und dieser rechtlich gebunden werden kann. Daher fallen Makler und Kommissionäre nicht hierunter, weil sie ihren Auftraggeber nicht binden können. Hingegen ist eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht ausreichend.
Deutschland folgt in seiner Abkommenspraxis grundsätzlich dem OECD-MA. Allerdings gibt es Abweichungen in Detailfragen, insbesondere zu Versicherungen, zum Bestellvertreter mit Auslieferungslager und zur ausschließlichen Einholung von Aufträgen für ein Unternehmen oder einen Konzern.[4]
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