Spartentrennung bei Kapitalgesellschaften der öffentlich ... / 2. Keine verdeckte Gewinnausschüttung bei begünstigten Dauerverlusten (§ 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 KStG)

Das Verhältnis der jPöR (Trägerkörperschaft) zu seinem BgA ist dem Verhältnis eines Anteilseigners zu seiner Kapitalgesellschaft vergleichbar^[2]. Obwohl die Trägerkörperschaft und der BgA rechtlich identisch sind, können unter bestimmten Voraussetzungen (Fremdvergleichsgrundsatz) auch verdeckte Gewinnausschüttungen i.S.d. § 8 Abs. 3 S. 2 KStG erzeugt werden.

Grundsätzlich führen Verluste aus strukturellen Dauerverlustbetrieben (wie dem ÖPNV) zu einer verdeckten Gewinnausschüttung (Einkommenszurechnung nach § 8 Abs. 3 S. 2 KStG), da die Verluste des BgA durch das Interesse des kommunalen Trägers an der (günstigen) Versorgung der Bevölkerung veranlasst ist.^[3]

Gesetzliche Privilegierung bestimmter Dauerverlustgeschäfte: Der Gesetzgeber privilegiert aber bestimmte in § 8 Abs. 7 S. 2 KStG erwähnte Dauerverlustgeschäfte aus politischen Gründen und überschreibt damit die Rechtsfolge der verdeckten Gewinnausschüttung eines so begünstigten Verlust-BgA (§ 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 KStG).^[4]

Beispiel

Die Stadt A unterhält einen Busbetrieb in ihrem Stadtgebiet (BgA nach § 4 KStG), der wegen der (zu geringen) Fahrpreise generell nicht kostendeckend wirtschaftet. Im Wirtschaftsjahr (WJ) 2022 entsteht daher ein Verlust von 500.000 EUR.

Lösung: Die Stadt A hat ein Interesse an einem Busbetrieb mit günstigen Fahrpreisen für ihre Einwohner und nimmt daher die strukturellen Dauerverluste hin. Eigentlich wäre daher das Einkommen des Busbetrieb-BgA um eine vGA zu erhöhen (§ 8 Abs. 3 S. 2 KStG), so dass kein negatives Einkommen verbleibt. Da jedoch ein Dauerverlustgeschäft aus verkehrspolitischen Gründen (vgl. § 8 Abs. 7 S. 2 KStG) betrieben wird, sind die Rechtsfolgen der vGA wegen § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 KStG nicht zu ziehen (keine Hinzurechnung).

[2] BFH 14.3.1984 – I R 223/80, BStBl. II 1984, 496; BFH v. 30.1.2018 – VIII R 42/15, BStBl. II 2019, 96: BgA als "virtuelle Kapitalgesellschaft" = GmbH-StB 2018, 247 (Schwetlik).

[3] BFH v. 22.8.2007 – I R 32/06, BStBl. II 2007, 961 = GmbH-StB 2007, 333 (Görden).

[4] Möglicherweise ist die gesetzliche Vermeidung der vGA in diesen Fällen eine nach europäischem Recht genehmigungspflichtige staatliche Beihilfe. Der zu diesem Thema ergangene Vorlagebeschluss des BFH an den EuGH (BFH v. 13.3.2019 – I R 18/19, GmbHR 2020, 177) ist gegenstandlos geworden, nachdem das BFH-Revisionsverfahren mit Beschluss v. 29.1.2020 (BFH v. 29.1.2020 – I R 4/20 (I R 18/19)) nach der Revisionsrücknahme der Klägerin mit Zustimmung des Finanzamts eingestellt wurde.