4.1 Allgemeines
Rz. 8
Der Amtsträger, der der Meinung ist, dass er befangen sei bzw. gegen den ein "Ablehnungsgesuch" gerichtet ist[1], hat bis zur Ausschließung auf Anordnung des Behördenleiters am Verfahren mitzuwirken[2]. Erst die Anordnung des Behördenleiters begründet das Mitwirkungsverbot[3]. Der Amtsträger darf danach nicht mehr in diesem konkreten Verwaltungsverfahren tätig werden[4]. In entsprechender Anwendung des § 82 Abs. 2 AO wird man ihm auch nach der Anordnung des Behördenleiters nicht die Befugnis absprechen dürfen, bei Gefahr im Verzug unaufschiebbare Maßnahmen zu treffen[5], wenn sonstige Amtsträger verhindert sind[6].
4.2 Mitwirkung trotz Befangenheit
Rz. 9
Wirkt am Verwaltungsverfahren ein Amtsträger, in dessen Person tatsächlich Gründe vorliegen, die die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen, weiterhin mit, sei es, dass solche Gründe weder vom Amtsträger vorgetragen noch vom Beteiligten behauptet worden sind, sei es, dass der Behördenleiter keine Ausschlussanordnung getroffen hat, weil er die vorgetragenen Gründe nicht als ausreichend gewertet hat, so stellt dies in jedem Fall einen Verfahrensverstoß dar. Dieser Verfahrensverstoß führt allerdings allein nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts. Die nach § 83 AO gegebenen Befangenheitsgründe dürften gleichwertig mit den in § 82 Abs. 1 S. 1 Nr. 2–6, S. 2 AO aufgeführten Befangenheitsgründen sein, sodass § 125 Abs. 3 Nr. 2 AO entsprechend anzuwenden ist[1].
Die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts in einem Verwaltungsverfahren, an dem ein befangener Amtsträger teilgenommen hat, führt nach § 127 AO zudem nur dann zur Aufhebung, wenn eine andere Sachentscheidung hätte getroffen werden können.
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