Rz. 29
Der Stpfl. kann die gesetzlichen Vermutungen des § 161 AO widerlegen, indem er glaubhaft macht, dass die Fehlmenge nicht auf steuerschuldbegründenden Umständen in seiner Person beruht bzw. die Steuer nicht im Zeitpunkt der Bestandsaufnahme entstanden ist. Die Glaubhaftmachung von Tatsachen dient, wie der Beweis, der Überzeugungsbildung, lässt jedoch einen geringeren Grad an Wahrscheinlichkeit genügen. Eine Tatsache ist nach allg. A. glaubhaft gemacht, wenn sie überwiegend wahrscheinlich ist.[1] Die Ausführungen des Stpfl. zu den Fehlmengen müssen die Verursachung der Fehlmengen durch bestimmte Umstände zum Gegenstand haben und durch ihre überwiegende Wahrscheinlichkeit der Behörde bzw. dem Gericht die Überzeugung verschaffen, dass sie zutreffen. Nicht ausreichend ist die abstrakte Möglichkeit des Vorliegens nichtsteuerschuldbegründender Umstände.[2] Stehen der festgestellten Fehlmenge Mehrmengen einer anderen Warengruppe gegenüber, so genügt nicht allein der pauschale Hinweis, dass Fehl- und Mehrmengen auf Vertauschen oder Verwechseln zurückzuführen sind.[3] Decken sich Fehl- und Mehrmengen zahlenmäßig bei sich ähnelnden Warengruppen, so ist überwiegend wahrscheinlich, dass eine Steuer für die Fehlmenge nicht entstanden ist. Konkrete Angaben über Zeitpunkt und Vorgang des Vertauschens können vom Stpfl. nicht verlangt werden, da der Vorgang des Vertauschens i. d. R. unbemerkt abläuft. Erforderlich ist die Angabe konkreter, das Steuerlager des Stpfl. betreffende Umstände, z. B. das Auslaufen von Flüssigkeiten aus undichten Gefäßen, Verdunstungen, Gewichtsverlust durch Eintrocknen, längere Zeit gleichbleibender Verarbeitungsverlust etc. Diese Umstände müssen glaubhaft gemacht werden, wozu alle Beweismittel in Betracht kommen. Die Glaubhaftmachung verlangt keinen Strengbeweis. Die Behörde muss nicht voll überzeugt werden, es genügt ein erhebliches Maß an Wahrscheinlichkeit, ohne dass nicht auch mit der Möglichkeit des Gegenteils noch gerechnet werden dürfte.[4] Ob allein die Angaben des Stpfl. für die Glaubhaftmachung genügen, ist im Weg der freien Beweiswürdigung zu beurteilen.
Rz. 30
Werden die gesetzlichen Vermutungen in § 161 AO vom Stpfl. entkräftet, kommt eine Steuererhebung hinsichtlich der Fehlmenge nur in Betracht, wenn nunmehr die Finanzbehörde die Entstehung und den Zeitpunkt der Entstehung der Steuerschuld nachweist. § 161 AO entbindet die Finanzbehörde nicht von der Verpflichtung des § 88 AO, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln.
Rz. 31
Kann der Stpfl. nicht glaubhaft machen, dass die Fehlmenge auf Umständen beruht, die eine Steuerschuld nicht begründen, und lässt sich der Sachverhalt auch nicht von Amts wegen aufklären, so wird nunmehr vermutet, dass hinsichtlich der Fehlmenge eine Verbrauchsteuer im Zeitpunkt der Bestandsaufnahme entstanden ist. Bei Beweislosigkeit entfällt – abweichend von sonstigen Ermittlungsverfahren – die der Finanzbehörde obliegende Beweisführungslast, sodass Zweifel zulasten des Stpfl. gehen. Zur Beweislastfrage vgl. Drewitz, ZfZ 1984, 205.
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