Rückwirkende Anwendung der Abfärbewirkung verfassungsrechtlich nicht ernstlich zweifelhaft

Leitsatz

An der Verfassungsmäßigkeit der rückwirkenden Anwendung der Abfärbewirkung gewerblicher Beteiligungseinkünfte bestehen keine ernstlichen Zweifel.

Sachverhalt

Als Gewerbebetrieb in vollem Umfang gilt die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer OHG, einer KG oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit i. S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübt oder Beteiligungseinkünfte i. S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bezieht (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG i. d. F. des Art. 1 Nr. 11 des Gesetzes vom 13.12.2006). Die vorgenannte Neuregelung gilt auch für Veranlagungszeiträume vor 2006 (§ 52 Abs. 32a EStG). Vor dieser Neuregelung hatte der BFH noch entschieden, dass eine Abfärbung nicht eintrete, wenn eine vermögensverwaltende Personengesellschaft mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung an einer anderen gewerblich tätigen Personengesellschaft beteiligt ist (BFH, Urteil v. 6.10.2004, IV R 53/01). Die Finanzverwaltung erkannte dieses Urteil, das von der früheren Rechtsprechung des BFH abwich, nicht an und belegte es mit einem Nichtanwendungserlass.

Entscheidung

Der zur Entscheidung berufene Senat sah im vorliegenden Fall bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Gewerbesteuermessbescheide der Streitjahre vor 2006. Zwar liege eine sog. echte Rückwirkung vor. Diese sei jedoch nach den vom BVerfG aufgestellten Grundsätzen zur Rückwirkung von Gesetzen im Entscheidungsfall gerechtfertigt. Schon nach der früheren Rechtsprechung sei das Halten einer Beteiligung an einer gewerblichen Personengesellschaft mit der Abfärbewirkung verbunden gewesen. Mit der Neufassung des § 15 Abs. 3 EStG im Jahre 2006 sei letztlich die bis zum Urteil des BFH v. 6.10.2004 (IX R 53/01) geltende Rechtspraxis gesetzlich verankert worden.

Hinweis

Die Rückwirkung war nach Ansicht des erkennenden Senats verfassungsgemäß, weil mit der rückwirkenden Neuregelung die ursprünglich geltende Rechtspraxis wieder hergestellt und die durch die Entscheidung des BFH sowie des nachfolgenden Nichtanwendungserlasses geschaffene unklare Rechtslage nachträglich beseitigt wurde.

Link zur Entscheidung

FG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2007, 14 V 1366/07 A(G)