Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 2a ... / 7. Verfassungsmäßigkeit des § 2a Abs 1 und 2 EStG und Vereinbarkeit mit EU-Recht

Rn. 56

Stand: EL 164 – ET: 04/2023

Die Neuregelung des § 2a EStG durch das JStG 2009 ist eine Folge der an der früheren Fassung der Vorschrift geäußerten Bedenken an ihrer Vereinbarkeit mit Verfassungs- und EU-Recht (s Rn 226).

Rn. 57

Stand: EL 164 – ET: 04/2023

Die Rechtsanwendung wird durch die Neuregelung jedoch nicht erleichtert: Künftig ist zu unterscheiden,

• ob eine Betriebsstätte in einem EU- oder EWR-Staat oder in einem Drittstaat liegt;
• ob im Falle eines EU-/EWR-Staates ein DBA mit Anrechnungs- oder Freistellungsmethode vorliegt;
• ob im Falle eines EWR-Staates gegenseitig Amtshilfe geleistet wird.

Rn. 58

Stand: EL 164 – ET: 04/2023

Hinzu kommt, dass der Passivkatalog des § 2a Abs 1 EStG, der auf Drittstaatenfälle anzuwenden ist, nicht vollständig übereinstimmt mit dem Passivkatalog des § 32b Abs 1 S 2 EStG, der bei positiven Einkünften in EU-/EWR-Sachverhalten anzuwenden ist, wenn ein DBA mit Freistellungsmethode vorliegt. Die BR-Ausschüsse (BR-Drucks 545/1/08 vom 09.09.2008) haben daher auch – erfolglos – empfohlen, die Anwendung des § 2a EStG auf Drittstaatenfälle zu beschränken und für Verluste aus EU-/EWR-Staaten nur die allgemeinen, für inländische und ausländische Einkünfte gleichermaßen geltenden Verlustausgleichsbeschränkungen anzuwenden.

Rn. 59

Stand: EL 164 – ET: 04/2023

Auch europarechtlich ist es fraglich, Verluste aus einer Betriebsstätte in einem Staat, mit dem ein DBA mit Freistellungsmethode gilt, von einem Ausgleich im Inland auszuschließen. Ausführlich zu europarechtlichen Aspekten s Rn 35bff.